Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.11.2009, Az. 3 StR 427/09

[X.]/09 vom 3. November 2009 in der Strafsache gegen wegen Brandstiftung u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - am 3. No-vember 2009 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1 [X.] beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. Juni 2009 im [X.] über die Gesamtstrafe mit der [X.], dass eine nachträgliche gerichtliche Entscheidung über die Gesamtstrafe nach §§ 460, 462 StPO und eine Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels zu treffen sind. 2. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hatte den Angeklagten am 30. Mai 2008 wegen Dieb-stahls und Brandstiftung unter Einbeziehung einer sechsmonatigen Freiheits-strafe aus dem Urteil des [X.] vom 19. März 2007 zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von vier Jahren und acht Monaten verurteilt. Auf die [X.] des Angeklagten hob der Senat unter Verwerfung des Rechtsmittels im Üb-rigen dieses Urteil im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf und verwies die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung [X.]. Das [X.] hat den Angeklagten nunmehr zu einer Gesamtfreiheits-strafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg. 1 - 3 - Das [X.] hat für die in der Nacht vom 13./14. Oktober 2007 [X.] verfahrensgegenständlichen Taten (erneut) auf [X.] von einem Jahr und drei Jahren acht Monaten erkannt und hieraus die Gesamt-freiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten gebildet. An einer nachträgli-chen Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB unter Einbeziehung der sechsmo-natigen Freiheitsstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 19. März 2007 in Verbindung mit dem Berufungsurteil des [X.]s Düsseldorf vom 13. Februar 2008 hat sich das [X.] gehindert gesehen, weil diese Strafe seit dem 5. November 2008 vollständig vollstreckt und deshalb erledigt sei. In-soweit hat das [X.] bei Bemessung der Gesamtstrafe einen Härteaus-gleich vorgenommen. 2 Die Nachprüfung des Urteils hat zu den Einzelstrafaussprüchen keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beschwerdeführers ergeben. Insoweit ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Die Gesamtstrafe hält indessen rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 3 Das [X.] hat verkannt, dass bei Aufhebung einer Gesamtstrafe durch das Revisionsgericht und Zurückverweisung der Sache an das Tatgericht in der neuen Verhandlung die Gesamtstrafenbildung nach Maßgabe der [X.] zum Zeitpunkt der ersten tatrichterlichen Verhandlung vor-zunehmen ist, weil dem Beschwerdeführer ein früher erlangter Rechtsvorteil nicht durch sein Rechtsmittel genommen werden darf (st. Rspr.; vgl. nur [X.], 72; [X.], StGB 56. Aufl. § 55 Rdn. 37 m. w. N.). Danach [X.] das [X.] der Gesamtstrafenbildung die [X.] am 30. Mai 2008 zu Grunde legen müssen. Zu diesem Zeitpunkt war zwar die Geldstrafe aus dem Urteil des [X.] vom 16. Mai 2007 durch Vollstreckung von Ersatzfreiheitsstrafe vollständig erledigt, so dass 4 - 4 - diese Entscheidung keine Zäsurwirkung mehr entfalten konnte. Nicht erledigt war jedoch im Zeitpunkt des Erlasses des ersten tatrichterlichen Urteils in [X.] Sache die Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 19. März 2007. Da für die nachträgliche Gesamtstrafenbildung der Zeitpunkt des in jener Sache ergangenen Berufungsurteils als letzte tatrichterliche (Sach-)Entscheidung maßgeblich ist (vgl. [X.] aaO Rdn. 7) und die verfah-rensgegenständlichen Taten vor diesem Urteil begangen wurden, hätte das [X.] aus den im vorliegenden Fall verhängten Einzelstrafen und der sechsmonatigen Strafe aus dem Urteil des [X.] vom 19. März 2007 (i. V. m. dem Berufungsurteil des [X.]s Düsseldorf vom 13. Febru-ar 2008) eine nachträgliche Gesamtstrafe bilden müssen. Dieser Rechtsfehler kann sich trotz des vorgenommenen Härteaus-gleichs zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben und nötigt abermals zur Aufhebung der Gesamtfreiheitsstrafe. 5 Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 1 b Satz 1 StPO Ge-brauch gemacht. 6 - 5 - Die Kosten- und Auslagenentscheidung war dem Verfahren gemäß §§ 460, 462 StPO vorzubehalten. 7 [X.]von [X.]Sost-Scheible [X.]