Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.09.2010, Az. 2 StR 272/10

[X.] vom 1. September 2010 in der Strafsache gegen wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 1. September 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 10. Dezember 2009 mit den zugehörigen Feststellungen im Strafausspruch sowie in den Aussprüchen über den [X.] von Freiheitsstrafe vor der Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt und über den Verfall von [X.] aufgehoben. 2. Im Umfang der Aufhebung wird das Verfahren zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des [X.] zurückverwiesen. 3. Die weitergehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßigen unerlaub-ten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, bandenmäßigen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in fünf Fällen, unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 168 Fällen und unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 12 Jahren verurteilt und den Verfall von [X.] in Höhe von 594.395 • angeordnet. Außerdem hat es die Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und in der [X.] - 3 - rungsverwahrung angeordnet sowie bestimmt, dass ein Teil der Freiheitsstrafe in Höhe von fünf Jahren vor der Maßregel der Unterbringung und die Unterbrin-gung in einer Entziehungsanstalt vor der Sicherungsverwahrung zu vollziehen sei. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Erfolg. Im Übrigen ist sie aus den Gründen der Zuschrift des [X.] unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 1. Der Strafausspruch hat keinen Bestand. Die Revision rügt zu Recht, dass die [X.] ihrer Strafzumessung unzutreffende Strafrahmen zugrunde gelegt hat. Das [X.] ist in allen Fällen von dem bis 31. August 2009 geltenden § 31 Nr. 1 BtMG a.F. und dem entsprechend den gemäß § 49 Abs. 2 StGB auf das gesetzliche Mindestmaß abgesenkten, im Höchstmaß aber unveränderten Strafrahmen ausgegangen. Es hat dabei übersehen, dass für Verfahren, in denen der Eröffnungsbeschluss, wie im vorliegenden Fall, nach dem 31. August 2009 - nämlich am 29. September 2009 - ergangen ist, die ab 1. September 2009 geltende Fassung der Vorschrift anzuwenden ist (Art. 316d [X.]). Mithin hätte die [X.] von den gemäß § 31 BtMG n.F. i.V.m. § 49 Abs. 1 StGB jeweils im Höchstmaß auf drei Viertel reduzierten Strafrahmen ausgehen müssen. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass Ein-zelstrafen und Gesamtstrafe auf diesem Rechtsfehler beruhen. Die vom Gene-ralbundesanwalt angeregte Verfahrensweise nach § 354 Abs. 1a Satz 1 StPO kommt auf der Grundlage der Feststellungen des angefochtenen Urteils unter Berücksichtigung aller maßgeblichen, insbesondere der für die Strafzumessung relevanten Umstände nicht in Betracht. 2 2. Aufgrund der Aufhebung des Strafausspruchs hat auch der Ausspruch über die Dauer des [X.]s keinen Bestand. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird bei der Bemessung zu berücksichtigen haben, dass 3 - 4 - der Erwartung der Kammer, es sei von einer lediglich einjährigen Dauer der Therapie auszugehen, da die Sucht des Angeklagten aller Voraussicht nach bereits in einer sozialtherapeutischen Anstalt behandelt werde, die [X.] Ausführungsbestimmungen zu § 9 [X.] entgegenstehen. Der [X.] ver-weist hierzu auf die zutreffenden Ausführungen des [X.]. 3. Schließlich war auch der Ausspruch über den Verfall von [X.] aufzuheben. Zwar lässt sich das Erlangte aus den Feststellungen noch mit aus-reichender Sicherheit entnehmen, wie die detaillierten Berechnungen des [X.] zeigen. Jedoch weist der [X.] zu Recht darauf hin, dass sich die Kammer nicht mit der Härtefallregelung des § 73c StGB auseinandergesetzt hat. Hierzu bestand jedoch Anlass, da nach den Feststellungen nicht davon ausgegangen werden kann, dass das Erlangte noch in vollem Umfang im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. 4 Fischer [X.] [X.] [X.]