Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.06.2012, Az. 4 StR 77/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
4
StR
77/12

vom
21. Juni
2012
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u. a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.]
hat in der Sitzung vom 21.
Juni 2012, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender [X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],

[X.]in
am Bundesgerichtshof
Roggenbuck,
[X.] am Bundesgerichtshof
Dr. [X.],
[X.],
Dr. Quentin

als beisitzende [X.],

Oberstaatsanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des [X.] vom 20.
Oktober 2011 aufgehoben
a)
im Ausspruch über die Einzelstrafen in den Fäl-len
II.
27 und 33 bis 40 der Urteilsgründe und im [X.] über die Gesamtstrafe,
b)
soweit von der Anordnung eines [X.] ab-gesehen worden ist.
2.
Auf die Revision des Angeklagten wird das vorgenannte Urteil hinsichtlich der Anordnung des Verfalls von Werter-satz aufgehoben.
3.
Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.
4.
Im Umfang der Aufhebungen wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des Landge-richts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
29
Fällen (Fälle
II.
1 bis
26, 29, 31 und 32 der Urteilsgründe), davon in zwölf Fällen in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (Fälle
II.
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bis
26 der Urteilsgründe) und davon in weiteren 13
Fällen in Tateinheit mit ge-werbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18
Jahren (Fälle
II.
2 bis 14 der Urteilsgründe), wegen bandenmäßigen uner-laubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun Fällen (Fälle
II.
27, 33 bis 40 der Urteilsgründe) und wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen (Fälle
II.
28 und 30 der Urteils-gründe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Es hat die Un-terbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet und von der Anordnung eines [X.] abgesehen. Ferner hat das [X.] den Verfall von Wertersatz in Höhe von 130.000

Urteil wenden sich sowohl der Angeklagte als auch (zu seinen Ungunsten) die
Staatsanwaltschaft

diese beschränkt auf den Strafausspruch

mit ihren
jeweils auf die Sachrüge gestützten Revisionen.
I.
Das wirksam auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die sich insbesondere gegen die Annahme minder schwe-rer Fälle in den Fällen
II.
2 bis 27 und 33 bis 40 der Urteilsgründe wendet, hat nur hinsichtlich der Fälle
II.
27 und 33 bis 40 der Urteilsgründe Erfolg.
1.
Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist nach der Rechtsprechung des [X.], ob das gesamte
Tatbild ein-schließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom [X.] gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so [X.] Maße abweicht, dass die Anwendung des [X.] geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist daher eine Gesamtbetrach-tung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, 2
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die für die Wertung der Tat und des [X.] in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder nachfolgen. Die Erschwerungsgründe und die Milderungsgründe auf diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen ist Sache des [X.]. Seine Wertung ist vom Revisionsgericht nur beschränkt nachprüfbar ([X.], Urteil vom 30.
Oktober 1986 -
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StR
492/86, [X.]R StGB vor §
1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, fehlerfreie
1; [X.], Urteil vom 6.
November 2003 -
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StR
296/03, NStZ-RR
2004, 80).
In diesem Sinne zeigt die Revision Rechtsfehler bei der Wahl des Straf-rahmens nicht auf. Das [X.] hat die erforderliche Gesamtschau vorge-nommen und dabei alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt. Die Ent-scheidung ist daher zu respektieren, auch wenn hier eine andere Beurteilung möglicherweise näher gelegen hätte.
2.
Allerdings ist dem Tatrichter bei der Zumessung der Einzelstrafen aus dem Strafrahmen des §
30a Abs.
3 BtMG
in den Fällen
II.
27 und 33 bis 40 der Urteilsgründe ein Fehler unterlaufen. Das [X.] ist davon ausgegangen,
dass der Strafrahmen des §
30a Abs.
3 BtMG von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reicht (UA S.
20). Dabei hat es übersehen, dass der Ge-setzgeber durch das Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17.
Juli 2009 (BGBl.
I S.
1990, 2010) mit Wirkung vom 23.
Juli 2009 die Obergrenze des Strafrahmens auf zehn Jahre angehoben hat. Da der Angeklagte die Taten
II.
27 und 33 bis 40 der Urteilsgründe zwischen [X.] 2010 und Februar 2011 begangen hat, war hier dieser erhöhte Strafrahmen zugrunde zu legen. Das [X.] hat in diesen Fällen Einzelstrafen zwi-schen zwei Jahren und sechs Monaten (Fall
II.
40) und vier Jahren und zwei Monaten (Fälle
II.
27 und 34) und somit bis nahe der Obergrenze des fehlerhaft 4
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zugrunde gelegten Strafrahmens verhängt. Es ist daher nicht auszuschließen, dass es bei Anwendung des richtigen Strafrahmens in diesen Fällen höhere Strafen verhängt hätte.
3.
Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass sich die [X.]
bei der Strafzumessung nicht mit der Frage befasst hat, ob die im Wege der [X.] zurücktretenden Qualifikationstatbestände eine Sperrwir-kung hinsichtlich der Mindeststrafe des für minder schwere Fälle vorgesehenen [X.] entfalten (vgl. [X.], Urteil vom 13.
Februar 2003
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StR
349/02, [X.], 440), schließt der Senat aus, dass die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen auf diesem Fehler beruhen, denn sie über-schreiten die Mindeststrafe der verdrängten Tatbestände deutlich.
4.
Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen
II.
27 und 33 bis 40 der Urteilsgründe führt auch zur Aufhebung der milden Gesamtstrafe und des an sich [X.] von der Anordnung eines [X.]. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können bestehen bleiben. Ergän-zende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende
Feststellungen durch den neuen Tatrichter sind möglich.
II.
Die Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich der Verfallsanordnung Erfolg. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils keine Rechtsfehler zu sei-nen Lasten ergeben.

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7
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Das [X.], das zutreffend davon ausgegangen ist, dass der vom Angeklagten eingenommene Verkaufserlös ohne Berücksichtigung von ihm ge-genüberstehenden Unkosten insgesamt dem Verfall unterliegen kann ("Brut-toprinzip"), hat sich nicht erkennbar mit §
73c StGB auseinandergesetzt. Das Urteil enthält keine Ausführungen dazu, ob der Wert des aus den Betäubungs-mitteldelikten [X.] im Vermögen des Angeklagten noch vorhanden ist und, falls nicht, ob die Anordnung ganz oder zum Teil unterbleiben kann (§
73c Abs.
1 Satz
2 1.
Alt. StGB). Hierzu hätte aber angesichts des hohen Verfalls-betrages sowie der Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des
Angeklagten Anlass bestanden (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 2009
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StR
188/09 Rn.
8).
In diesem Umfang bedarf die Sache daher neuer Verhandlung und Ent-scheidung. Einer Aufhebung der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu den Einnahmen aus dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln -
insgesamt 134.530,75

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bedarf es nicht.
[X.]
Roggenbuck
[X.]

Mutzbauer
Quentin
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