Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01.03.2018, Az. 1 WB 4/18

Der Rechtsstreit betraf einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens beim [X.] ....

In einem Verbandsvorschlag vom 20. Januar 2017 stellte der Stellvertretende Kommandeur und Chef des [X.] [X.] dem [X.] (im Folgenden: [X.]) den Antragsteller als Kandidaten für die Besetzung des vakanten [X.] ([X.]: ...) in der Abteilung [X.]/... im [X.] ...vor.

Am 21. Juli 2017 entschied der [X.] 3.2 des [X.], für diesen Dienstposten nicht den Antragsteller, sondern den damaligen Stabsfeldwebel A. auszuwählen. Er eröffnete seine Auswahlentscheidung dem Antragsteller mit Schreiben vom 1. August 2017 über seine Dienststelle.

Dagegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 10. August 2017 Beschwerde ein. Obwohl er einen Verbandsvorschlag erhalten habe, sei seine Nichtbetrachtung bei der Dienstpostenbesetzung damit begründet worden, dass dem Verbandsvorschlag wegen Personalmangels in der [X.] ... "Personalwesen" nicht entsprochen werden könne. Deshalb sei er erst gar nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen worden. Er berufe sich auf Art. 33 Abs. 2 GG. Aufgrund seiner Zugehörigkeit zur [X.] ... habe man ihm die Chancengleichheit im Hinblick auf den angestrebten Dienstposten verwehrt.

Mit Schreiben vom 21. September 2017 beschwerte sich der Antragsteller darüber, dass über seine Beschwerde noch nicht entschieden worden sei. Zugleich beantragte er die gerichtliche Entscheidung. Der Antrag ging am 21. September 2017 beim [X.] - [X.] 2 - ein.

Unter dem 27. September 2017 erteilte der Antragsteller seiner derzeitigen Bevollmächtigten eine Prozessvollmacht. Diese legitimierte sich gegenüber dem [X.] - [X.] 2 - mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2017 und trug zur Begründung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vor, dass ihrem Mandanten die [X.] zuerkannt worden sei. Er berufe sich auf eine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG und aus § 3 Abs. 1 SG. Er habe einen Verbandsvorschlag als bestgeeigneter Soldat für den Dienstposten erhalten. Die Personalführung habe ihn für den Dienstposten jedoch von vornherein nicht mitbetrachtet, weil er [X.] in einer [X.] und [X.] sei. Darin liege eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs.

Am 19. Dezember 2017 hob der [X.] 3.2 im [X.] seine Auswahlentscheidung vom 21. Juli 2017 auf. Zum 12. Dezember 2017 wurde die Umsetzung des für den Dienstposten ausgewählten Soldaten auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt verfügt.

Mit Schreiben vom 17. Januar 2018 legte das [X.] - [X.] 2 - den Antrag des Antragstellers vom 21. September 2017 auf Entscheidung des [X.] dem Senat vor. Es verwies auf die Aufhebungsentscheidung vom 19. Dezember 2017 und auf die Umsetzung des ausgewählten Soldaten. Über die Besetzung des strittigen Dienstpostens werde unter [X.] des Antragstellers neu entschieden. Das [X.] erklärte den Rechtsstreit für erledigt, betonte aber, dass [X.] nur teilweise erfolgt sei, weil der Antragsteller in der Sache nicht allein eine Neubescheidung, sondern seine Versetzung auf den strittigen Dienstposten beantragt habe. Vor diesem Hintergrund sei es angemessen, die notwendigen Verfahrenskosten dem [X.] nur zu drei Vierteln aufzuerlegen.

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 15. Februar 2018 hat der Antragsteller ebenfalls den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt,

Zur Begründung hat er dargelegt, dass er mit seiner Neubescheidung-Verpflichtungsbeschwerde vollumfänglich obsiegt habe. Zwar habe er im Ergebnis seine Versetzung auf den in Rede stehenden Dienstposten angestrebt. Mit seiner Beschwerde habe er jedoch zunächst nur die Aufhebung der Auswahlentscheidung und die Verpflichtung des Dienstherrn zur Neubescheidung seines Begehrens erreichen wollen. Damit sei er erfolgreich gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.]esministeriums der Verteidigung - [X.] 2 - ... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

1. Über den Antrag entscheidet der Senat in der Besetzung ohne [X.].

Gegenstand des Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 21. September 2017 war die Konkurrentenbeschwerde des Antragstellers vom 10. August 2017, mit der er geltend machte, dass der [X.] im [X.] ihn zu Unrecht für den strittigen Dienstposten nicht betrachtet und von vornherein nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen habe. Insoweit rügte er Verstöße gegen seinen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG und gegen den Grundsatz der Chancengleichheit als Bewerber um den Dienstposten. Der Antragsteller hat damit in der Sache - entgegen der Annahme des [X.] - nicht seine unmittelbare Versetzung auf den strittigen Dienstposten, sondern lediglich die Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 21. Juli 2017 und seine [X.] bei einer neuen Entscheidung über die Dienstpostenbesetzung beantragt.

Dieses [X.], das der Antragsteller mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung weiter verfolgte, hat sich durch die am 19. Dezember 2017 vom [X.] verfügte Aufhebung seiner Auswahlentscheidung und die zum 12. Dezember 2017 angeordnete Umsetzung des ausgewählten Soldaten von dem strittigen Dienstposten auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt erledigt. Die Erledigung ist eingetreten, bevor das [X.] den bei ihm am 21. September 2017 eingegangenen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 [X.]) Antrag dem [X.] vorgelegt hat. Bei einer derartigen Konstellation kann der Antragsteller weiterhin die Vorlage seines Antrags verlangen, um die Entscheidung des [X.]s über die Erstattung seiner notwendigen Aufwendungen nach § 20 Abs. 3 [X.] herbeizuführen; Gegenstand des rechtshängigen Verfahrens ist dann der geltend gemachte [X.] (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 17. Juli 2012 - 1 [X.] 35.12 - [X.] 450.1 § 20 [X.] Nr. 4 Rn. 11 m.w.N. und vom 9. Dezember 2016 - 1 [X.] 20.16 - juris Rn. 12). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats entscheiden die [X.] über nach Erledigung der Hauptsache noch verbleibende Kostenfragen stets in der Besetzung ohne [X.] (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 9. Dezember 2016 - 1 [X.] 20.16 - juris Rn. 12 m.w.N.).

2. Nach den im Prozessrecht allgemein geltenden Grundsätzen ist bei übereinstimmender Erledigungserklärung über die Kosten nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden (§ 20 Abs. 3 [X.], § 161 Abs. 2 Satz 1 VwGO; stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 22. April 2008 - 1 [X.] 4.08 -, vom 27. Juli 2011 - 1 [X.] 21.11 - und vom 17. Juli 2012 - 1 [X.] 35.12 - [X.] 450.1 § 20 [X.] Nr. 4 Rn. 15 jeweils m.w.N.).

Billigem Ermessen entspricht es vorliegend, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen dem [X.] aufzuerlegen.

Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats (vgl. z.B. [X.], Beschlüsse vom 27. Juli 2011 - 1 [X.] 21.11 - und vom 9. Dezember 2016 - 1 [X.] 20.16 - juris Rn. 15), in der Regel die notwendigen Aufwendungen vollständig dem [X.] aufzuerlegen, wenn die übereinstimmenden Erledigungserklärungen darauf beruhen, dass der Antragsteller klaglos gestellt wurde. Das ist hier der Fall. Auf Weisung des [X.] - [X.] 2 - vom 5. Dezember 2017 hat der [X.] im [X.] am 19. Dezember 2017 die angefochtene Auswahlentscheidung aufgehoben und die Umsetzung des ausgewählten Soldaten auf ein dienstpostenähnliches Konstrukt angeordnet. Auf der Basis dieser Weisung des [X.] wird über die Besetzung des strittigen Dienstpostens unter [X.] des Antragstellers erneut entschieden. Damit ist dem [X.] des Antragstellers aus seiner verfahrensauslösenden Beschwerde vom 10. August 2017, die er mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung weiter verfolgt hat, in vollem Umfang entsprochen worden. In einem derartigen Fall entspricht es der Billigkeit, die dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Aufwendungen insgesamt dem [X.] aufzuerlegen. Eine atypische Situation, die ein Abweichen von dieser Regel gebietet, liegt nicht vor.

3. Der Antrag zu 2., die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Beschwerdeverfahren für notwendig zu erklären, ist nicht statthaft. Die Entscheidung über die Erstattungsfähigkeit der Kosten eines Rechtsanwalts ist nicht Teil der vom Gericht zu treffenden Kostengrundentscheidung, sondern gehört in das Verfahren der Kostenfestsetzung, für das der [X.] der Geschäftsstelle zuständig ist (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 15. Januar 2016 - 1 [X.] 9.15 - [X.], 127 <128> = juris Rn. 22). Eine in dieser Zuständigkeitsverteilung abweichende Regelung wie in § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO kennt die Wehrbeschwerdeordnung nicht. Im Übrigen hat der Antragsteller seine Bevollmächtigte ausweislich der vorgelegten Vollmacht am 27. September 2017 und damit erst nach dem Eingang seines Antrags auf gerichtliche Entscheidung vom 21. September 2017 beim [X.] mandatiert; damit befand er sich bereits im gerichtlichen Antragsverfahren.

4. Der Senat hat von einer Beiladung des ursprünglich ausgewählten Soldaten im vorliegenden Verfahren abgesehen, weil sich der Rechtsstreit in der Hauptsache bereits vor Rechtshängigkeit erledigt hat. Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens war daher nicht mehr eine Sachentscheidung über die Auswahlentscheidung vom 21. Juli 2017, die im Sinne des § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 65 Abs. 2 VwGO einheitlich auch gegenüber dem ausgewählten Soldaten wirken würde, sondern nur noch eine Entscheidung über die Kostenverteilung.