Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.10.2012, Az. 6 AZR 289/11

[X.]ie Parteien streiten darüber, ob das [X.]rbeitsverhältnis zwischen dem [X.]läger und dem beklagten Insolvenzverwalter durch eine auf der Grundlage eines Interessenausgleichs mit Namensliste erklärte [X.]ündigung aufgelöst wurde.

[X.]er im Juni 1974 geborene [X.]läger, den keine Unterhaltspflichten gegenüber einer Ehefrau oder [X.]indern treffen, war seit [X.]ezember 1994 bei der Schuldnerin am Standort [X.] beschäftigt. Er wurde als Maschinenbediener eingestellt. [X.]ie [X.]rbeitnehmer der Schuldnerin waren nach ihren Tätigkeiten in die [X.]n des [X.] für die [X.]rbeitnehmer in der westdeutschen chemischen Industrie eingruppiert. Maschinenbediener waren grundsätzlich in die [X.] E 2 eingereiht. [X.]er [X.]läger wurde zunächst aus dieser [X.] vergütet. Ende 2002 teilte die Beklagte dem Betriebsrat im Verfahren nach § 99 [X.] mit, der [X.]läger solle zum 1. Januar 2003 in den Tätigkeitsbereich eines [X.]s unter gleichzeitiger Höhergruppierung in die [X.] E 3 versetzt werden. Ob diese Versetzung tatsächlich durchgeführt worden ist, ist streitig geblieben. Seit dem 1. Januar 2003 erhielt der [X.]läger eine Vergütung nach der [X.] E 3. In diese [X.] sind ua. [X.] eingereiht. Eine schriftliche Änderung des [X.]rbeitsvertrags erfolgte nicht.

Im September 2005 erlitt der [X.]läger einen [X.]rbeitsunfall, in dessen Folge er einen Tinnitus zurückbehielt. Reha- und [X.] blieben erfolglos. [X.]ufgrund der durch den Tinnitus eingetretenen Geräuschempfindlichkeit konnte er an [X.]rbeitsplätzen mit lauten Umgebungsgeräuschen nicht mehr eingesetzt werden. Ein für ihn geeigneter [X.]auerarbeitsplatz wurde nicht gefunden, so dass der [X.]läger seit seinem [X.]rbeitsunfall an keinem festen [X.]rbeitsplatz mehr eingesetzt war. Insgesamt war er seit seinem [X.]rbeitsunfall an 486 [X.]rbeitstagen arbeitsunfähig erkrankt. [X.]er [X.]läger weist einen GdB von 30 auf und ist einem Schwerbehinderten gleichgestellt.

[X.]ie Schuldnerin stellte an verschiedenen Standorten Produkte für die [X.]utomobilindustrie her. Sie beschäftigte mehrere Tausend [X.]rbeitnehmer. [X.]m 1. März 2009 wurde über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

Bei den Regelungen zur [X.] in § 3 des Interessenausgleichs sahen die Betriebsparteien die Möglichkeit zu einer [X.]ltersgruppenbildung in fünf [X.]ltersgruppen vor. Ferner legten sie fest, dass nach Ermittlung der Punktzahl ggf. eine Härtefallbetrachtung zu erfolgen habe und eine abschließende Einzelfallabwägung aller Gesamtumstände durchzuführen sei. In § 7 des Interessenausgleichs befristeten sie die Geltungsdauer der [X.] auf die [X.] bis zum 31. [X.]ezember 2009.

[X.]ie Betriebsparteien trafen am 18. März 2009 zudem eine Betriebsvereinbarung zur [X.]urchführung der Betriebsvereinbarung über den Interessenausgleich, in der die [X.]riterien für die vorzunehmende [X.] festgelegt wurden. [X.]anach waren für das Lebensalter ein Punkt, für jedes Jahr der Betriebszugehörigkeit zwei Punkte, für Unterhaltsverpflichtungen fünf Punkte für jedes aus der Lohnsteuerkarte ersichtliche oder anderweitig bekannte [X.]ind sowie weitere fünf Punkte für das „[X.]“ zu berücksichtigen. Für die Schwerbehinderteneigenschaft wurde ein Punkt pro „10% Grad der Schwerbehinderung/Gleichstellung“ vergeben.

Im Betrieb [X.] wurden spätestens seit 30. [X.]pril 2009 Leiharbeitnehmer beschäftigt. Vor diesem [X.]punkt waren dort keine Leiharbeitnehmer eingesetzt.

Im Rahmen der [X.] ordneten die Betriebsparteien den [X.]läger der Vergleichsgruppe der [X.] und innerhalb dieser der [X.]ltersgruppe der 26- bis 35-jährigen [X.]rbeitnehmer zu. Nach dem mit dem Betriebsrat vereinbarten [X.] entfielen auf den [X.]läger 65 Sozialpunkte, darunter für den GdB von 30 drei Punkte. In der Vergleichsgruppe der [X.] befanden sich sieben [X.]rbeitnehmer. In dieser Gruppe wurde ein [X.]rbeitsplatz abgebaut. In der [X.]ltersgruppe „bis 25“ befand sich in dieser Vergleichsgruppe kein [X.]rbeitnehmer, ebenso wenig in der [X.]ltersgruppe „36-45“. [X.]er [X.]ltersgruppe der 26- bis 35-Jährigen hatten die Betriebsparteien neben dem [X.]läger die [X.]rbeitnehmer [X.] und [X.] zugeordnet. [X.]er im Juli 1973 geborene [X.]rbeitnehmer [X.] ist verheiratet und zwei [X.]indern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit [X.]ugust 1994 bei der Schuldnerin beschäftigt. Herr [X.] ist im März 1975 geboren, verheiratet und drei [X.]indern zum Unterhalt verpflichtet. Er ist seit Januar 1996 bei der Schuldnerin beschäftigt. [X.]ufgrund dieser [X.] entfielen auf die [X.]rbeitnehmer [X.] und [X.] 78 bzw. 80 Sozialpunkte.

[X.]er Beklagte kündigte das [X.]rbeitsverhältnis mit dem [X.]läger nach [X.]nhörung des Betriebsrats, Erstattung einer Massenentlassungsanzeige sowie Erteilung der Zustimmung des [X.] durch Bescheid vom 14. Mai 2009 mit Schreiben 26. Mai 2009 zum 31. [X.]ugust 2009 und stellte den [X.]läger mit Zugang der [X.]ündigung von der [X.]rbeitsleistung frei. [X.]ie Zustimmung des [X.] ist bestandskräftig.

[X.]er [X.]läger hat sich mit seiner am 10. Juni 2009 beim [X.]rbeitsgericht eingegangenen [X.]lage gegen die [X.]ündigung gewandt. Er hält die [X.]ündigung für sozialwidrig. Er hat geltend gemacht, der Interessenausgleich gestatte in § 1 [X.]bs. 2 Unterabs. 1 so umfangreich und beschränkungsarm den Einsatz von Leiharbeitnehmern, dass die Vermutung des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] widerlegt sei. [X.]er [X.]rbeitgeber könne eine Urlaubsquote von 10 % durch Leiharbeitnehmer abdecken. Insoweit hätten urlaubsbezogen planbar auch Stammarbeiter eingesetzt werden können. [X.]ngesichts der [X.]iskrepanz zwischen dem nach dem Interessenausgleich vorgesehenen [X.]bbau von 153 [X.]rbeitsplätzen und den nur 134 nach der Namensliste vorgesehenen [X.]ündigungen sei der Interessenausgleich auch nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden. Er hat ferner geltend gemacht, die [X.] sei fehlerhaft. Er sei aufgrund seines zuletzt erfolgten Einsatzes als faktischer Springer weder konkret als Maschinenbediener noch als [X.] einzuordnen und habe daher nicht der Vergleichsgruppe der [X.] zugeordnet werden dürfen. Schließlich sei keine individuelle Überprüfung der getroffenen [X.] durch den Beklagten auf besondere Härten erfolgt.

[X.]er Beklagte hat sich zur Begründung seines [X.]ntrags, die [X.]lage abzuweisen, auf die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs mit Namensliste gestützt. [X.]ie [X.]lausel im Interessenausgleich, die Leiharbeit in gewissem Umfang zulasse, diene nicht dazu, [X.]ustauschkündigungen zu rechtfertigen. In der [X.] von der 24. bis zur 35. [X.]alenderwoche des Jahres 2009 seien durchschnittlich höchstens 22,6 Leiharbeitnehmer eingesetzt worden. Seit [X.]blauf der [X.]ündigungsfrist des [X.] sei kein Leiharbeitnehmer dauerhaft auf einem einzelnen, festen [X.]rbeitsplatz eingesetzt worden. [X.]er [X.]läger sei der Vergleichsgruppe der [X.] zugeordnet worden, weil es sich dabei um den letzten dauerhaft von ihm wahrgenommenen [X.]rbeitsplatz gehandelt habe und er aus dieser Tätigkeit vergütet worden sei.

[X.]as [X.]rbeitsgericht hat der [X.]lage stattgegeben. [X.]as [X.] hat sie abgewiesen. Es hat durch Zeugenvernehmung des Personalleiters M und des früheren Vorarbeiters des [X.] S Beweis über den Einsatz des [X.] seit dem Jahr 2003 erhoben.

Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der [X.]läger das Ziel der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Nach einem Wechsel seines Prozessbevollmächtigten trägt er umfassend neu vor. Er greift mit [X.] die Wirksamkeit der [X.] im Interessenausgleich an. [X.]arüber hinaus macht er erstmals geltend, in der 26., 36., 38. und 41. [X.]alenderwoche sei die nach dem Interessenausgleich zulässige [X.] überschritten worden. [X.]avon habe er erst durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten [X.]enntnis erlangt.

[X.]ie Revision ist unbegründet. [X.]as [X.] hat zutreffend erkannt, dass die [X.]ündigung des Beklagten vom 26. Mai 2009 das [X.]rbeitsverhältnis mit dem [X.]läger am 31. [X.]ugust 2009 beendet hat.

[X.]. [X.]ie [X.]ündigung vom 26. Mai 2009 ist nicht sozialwidrig iSv. § 1 [X.]bs. 2 und [X.]bs. 3 [X.].

I. [X.]ie [X.]ündigung ist durch dringende betriebliche Erfordernisse iSv. § 1 [X.]bs. 2 Satz 1 [X.]. 3 [X.] bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des [X.] entgegenstehen. [X.]as [X.] ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass die Vermutung des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht widerlegt ist. [X.]ie Sachlage hat sich nach Zustandekommen des Interessenausgleichs auch nicht wesentlich geändert iSv. § 125 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.].

1. [X.]ie tatbestandlichen Voraussetzungen des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 [X.] sind erfüllt. [X.]arüber besteht zwischen den Parteien kein Streit.

2. [X.]er [X.]läger hat die Vermutung des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht widerlegt.

a) [X.]ie Vermutung des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] wird nicht bereits durch die [X.] in § 1 [X.]bs. 2 Unterabs. 1 des Interessenausgleichs vom 18. März 2009 widerlegt. [X.]ie Würdigung des [X.]s, das Vorbringen des [X.] lasse nicht erkennen, dass Leiharbeitnehmer die [X.]rbeit gekündigter [X.] übernommen hätten und deshalb bloße [X.]ustauschkündigungen vorlägen, ist rechtsfehlerfrei.

aa) Ob die (geplante) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die [X.]nnahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des [X.]rbeitgebers seien freie [X.]rbeitsplätze vorhanden, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. [X.]eine alternative Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.] besteht, wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt werden, um [X.]uftragsspitzen aufzufangen. [X.]n einem freien [X.]rbeitsplatz fehlt es in der Regel auch, wenn der [X.]rbeitgeber Leiharbeitnehmer als [X.] vorhält, um den Bedarf zur Vertretung abwesender [X.] zu decken. [X.]as gilt unabhängig davon, ob der Vertretungsbedarf vorhersehbar ist und regelmäßig anfällt. [X.]ndernfalls bliebe der [X.]rbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und - wenn ja - für welchen Zeitraum überbrückt. Beschäftigt der [X.]rbeitgeber Leiharbeitnehmer dagegen, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)[X.]rbeitsvolumen zu decken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit iSv. § 1 [X.]bs. 2 Satz 2 [X.] auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur [X.]ündigung anstehende [X.] genutzt werden muss (zum Ganzen vgl. [X.] 15. [X.]ezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 25 ff., Ez[X.] [X.] § 1 Soziale [X.]uswahl Nr. 84; Rost [X.] Beilage 1/2009, 23, 26 f.; a[X.] v. [X.]/[X.] [X.] 14. [X.]ufl. § 1 Rn. 751 [Entscheidung zum dauerhaften Einsatz von Leiharbeitnehmern als zu billigende unternehmerische Entscheidung]).

[X.]) Nach diesen Grundsätzen ist die Vermutung des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] durch die [X.] in § 1 [X.]bs. 2 Unterabs. 1 des Interessenausgleichs vom 18. März 2009 nicht widerlegt.

(1) [X.]as [X.] hat angenommen, die [X.] verfolge nicht das Ziel, die Stammbelegschaft oder wesentliche ihrer Teile durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen. [X.]ie Betriebsparteien hätten keine außerhalb des Gesetzeszwecks liegenden Interessen durch beabsichtigte [X.]ustauschkündigungen verfolgt. Bei [X.]bschluss des Interessenausgleichs am 18. März 2009 habe nicht festgestanden, ob der Beklagte die Höchstquote von 10 % der Belegschaft des [X.] ausschöpfen werde. [X.]ie [X.] sei zudem nach § 7 Satz 2 des Interessenausgleichs auf einen vorübergehenden Zeitraum bis 31. [X.]ezember 2009 begrenzt gewesen. Schließlich betreffe die [X.]lausel einen vorübergehenden [X.] aus dem konkreten Grund von Fehlzeiten aufgrund von Urlaub oder [X.]rankheit. Sie schränke den künftigen Einsatz von Leiharbeitnehmern damit ein.

(2) [X.]ie [X.]ngriffe der Revision zeigen keinen Rechtsfehler dieser Würdigung auf.

(a) [X.]ie Revision macht geltend, der ständige ununterbrochene Einsatz von Leiharbeitnehmern seit Inkrafttreten des Interessenausgleichs zeige, dass die [X.]nzahl der benötigten [X.]rbeitsplätze dauerhaft höher sei als die verbliebene [X.]nzahl von [X.]n. Es habe nicht nur der [X.] bei unerwarteten [X.]rankheits- bzw. Urlaubsfällen abgedeckt werden sollen. Vielmehr habe bereits bei [X.]bschluss des Interessenausgleichs festgestanden, dass selbst außerhalb der Ferien bei durchschnittlichen [X.]ranken- und Urlaubszeiten die [X.] annähernd ausgeschöpft werden könne. [X.]ie [X.] habe einen systematischen Einsatz von Leiharbeitnehmern gestattet.

[X.]iese [X.]ngriffe der Revision berücksichtigen nicht, dass es an einem „freien“ [X.]rbeitsplatz unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Vertretungszeiten im [X.]llgemeinen fehlt, wenn der [X.]rbeitgeber Leiharbeitnehmer wie hier nur als „externe [X.]“ zur [X.]bdeckung von Vertretungsbedarf einsetzen will. [X.]ann liegt kein [X.]ustausch eigener [X.]rbeitnehmer durch Leiharbeitnehmer vor (vgl. dazu [X.] 25. Januar 2010 - 5 [X.]/09 - zu II 1 c der Gründe). Vielmehr sollen in der hier gegebenen Fallgestaltung Leiharbeitnehmer nicht dauerhaft, sondern nur zur Vertretung anderer [X.]rbeitnehmer auf von diesen besetzten [X.]rbeitsplätzen eingesetzt werden. [X.]uch wenn sie dabei Tätigkeiten versehen sollen, die ggf. auch der [X.]rbeitnehmer verrichten kann, dessen [X.]ündigung beabsichtigt oder erfolgt ist, steht das dem Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für diesen [X.]rbeitnehmer nicht entgegen (vgl. [X.] 15. [X.]ezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 27 f. mwN, Ez[X.] [X.] § 1 Soziale [X.]uswahl Nr. 84; Moll/[X.] 2008, 321, 323; Rost [X.] Beilage 1/2009, 23, 26).

(b) [X.]er Beklagte hat unbestritten dargelegt, dass es auch nach Beendigung der Sommerferien jeweils unvorhersehbaren [X.] als Grund für den [X.] in dem vom Interessenausgleich zugelassenen Umfang gegeben habe. [X.]ls Begründung dafür hat er ua. angeführt, es sei durch Störungen bei Neuanläufen oder durch Ineffizienzen infolge der betrieblichen Neuorganisation nach Wirksamwerden der Massenkündigung zu Reibungsverlusten gekommen. [X.]ie Revision hält dem entgegen, solche Reibungsverluste seien vorhersehbar gewesen und zeigten, dass es sich bei dem [X.] um kein kurzfristiges Phänomen gehandelt habe. Sie nimmt damit an, dass der Beklagte Leiharbeitnehmer beschäftigt habe, um mit ihnen statt mit [X.]n ein ständig vorhandenes Sockelarbeitsvolumen zu decken. [X.]uch damit hat sie die Vermutung des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] nicht widerlegt.

(aa) [X.]er Einsatz von Leiharbeitnehmern zum [X.]usgleich des [X.]s, der durch die vom Beklagten angeführten Reibungsverluste eingetreten ist, diente noch der [X.]bdeckung von Vertretungsbedarf. [X.]er Beklagte hat unwidersprochen dargelegt, er habe die unternehmerische Entscheidung getroffen, auf eine [X.] weitgehend zu verzichten. Er hat also den verbleibenden Mitarbeiterstamm äußerst knapp bemessen und bei der Ermittlung des verbleibenden Personalbedarfs auch vorhersehbare Reibungsverluste, sei es durch betriebliche Umorganisationen, die unausweichlich Folge von Massenentlassungen sind, sei es beim [X.]nlauf der Herstellung neuer Produkte, nicht berücksichtigt, sondern bei seiner [X.]alkulation die [X.]rbeitsleistung eingearbeiteter Mitarbeiter zugrunde gelegt. Letztlich resultiert auch ein solcher Mehrbedarf aus der Entscheidung, keine [X.] mehr vorzuhalten. Unabhängig davon, dass vor Eintritt der Insolvenz ein derartiger Bedarf durch eine interne [X.] gedeckt worden ist und bis zum [X.]bschluss des Interessenausgleichs am Standort [X.] keine Leiharbeitnehmer eingesetzt worden waren, sind auf der Grundlage der [X.]lausel in § 1 [X.]bs. 2 Unterabs. 1 des Interessenausgleichs Leiharbeitnehmer nur auf solchen [X.]rbeitsplätzen eingesetzt worden, die bereits von anderen [X.]rbeitnehmern, nämlich den verbliebenen [X.]n, besetzt waren, die jedoch die auf diesen [X.]rbeitsplätzen anfallenden [X.]rbeiten vorübergehend nicht selbst (vollständig) verrichten konnten.

([X.]) Ob sich der Einsatz von Leiharbeitnehmern zur [X.]bdeckung des durch Reibungsverluste eingetretenen [X.]s uneingeschränkt mit dem nach der [X.] in § 1 [X.]bs. 2 Unterabs. 1 des Interessenausgleichs allein zulässigen Einsatzgrund „[X.] … aufgrund von Urlaubs- und [X.]“ in Einklang bringen lässt, kann dahinstehen. Wäre der infolge des [X.]uftretens von Reibungsverlusten erforderlich gewordene Einsatz von Leiharbeitnehmern von der [X.]lausel nicht gedeckt, wäre dadurch der Interessenausgleich verletzt worden, nicht aber seine Vermutungswirkung widerlegt.

(c) [X.]ie Revision führt außerdem an, der Interessenausgleich gestatte derart umfangreich und beschränkungsarm Leiharbeit, dass bereits dadurch die Vermutungswirkung entfalle. [X.]ie durch den Interessenausgleich zugelassene [X.] ist mit 10 % der Belegschaft jedoch noch nicht so hoch, dass bereits daraus folgt, dass der Einsatzgrund „Vertretungsbedarf“ vorgeschoben war und tatsächlich ein [X.]auerbedarf abgedeckt werden sollte. [X.]ies gilt jedenfalls vor dem Hintergrund der unternehmerischen Entscheidung des Beklagten, auf eine [X.] weitgehend zu verzichten. Bei der Festlegung der zulässigen [X.] ist unstreitig zugrunde gelegt worden, dass der [X.]rankenstand erfahrungsgemäß deutlich ansteigt, sobald feststeht, dass der Betrieb tatsächlich geschlossen wird und nur noch eine [X.]usproduktion stattfindet. Bei [X.]bschluss des Interessenausgleichs war noch kein Erwerber gefunden, so dass eine [X.]usproduktion und die damit verbundene Befürchtung eines hohen [X.]rankenstandes noch im Raum stand.

b) [X.]as [X.] hat rechtsfehlerfrei ausgeführt, dass die Vermutungswirkung des Interessenausgleichs auch nicht durch den Umfang des tatsächlichen Einsatzes von Leiharbeitnehmern am Standort [X.] widerlegt worden sei.

aa) Soweit die Revision erstmals geltend macht, in einzelnen Wochen seien mehr Leiharbeitnehmer als von der [X.] zugelassen eingesetzt worden, handelt es sich um neues Tatsachenvorbringen, das in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Revisionskläger von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung [X.]enntnis erlangt hat (vgl. [X.] 13. [X.]pril 1956 - 1 [X.]ZR 390/55 - [X.]E 2, 355, 358). Neues tatsächliches Vorbringen in der Revision kann nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist oder wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde. [X.]ußerdem ist neues Vorbringen zu beachten, wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen [X.]nlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach der Rechtsansicht des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen ([X.] 27. [X.]pril 2000 - 6 [X.]ZR 861/98 - [X.]P BMT-G II § 14 Nr. 1). [X.]eine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. [X.]as Vorbringen der Revision zum Umfang des tatsächlichen Einsatzes von Leiharbeitnehmern kann damit keine Berücksichtigung finden.

[X.]) [X.]arüber hinaus wäre auch insoweit lediglich der Interessenausgleich verletzt, nicht aber seine Vermutungswirkung widerlegt, wenn mehr Leiharbeitnehmer als nach der [X.] gestattet eingesetzt worden sein sollten. Sofern der [X.]läger mit seinem Vortrag belegen wollte, es seien systematisch Leiharbeitnehmer in einer solchen [X.]nzahl eingesetzt worden, dass dies nur den Rückschluss darauf zulasse, es habe ein [X.]auerarbeitsbedarf abgedeckt werden sollen, wären die Überschreitungen nach ihrer absoluten Größenordnung (maximal vier [X.]rbeitnehmer) und zahlenmäßigen Häufung (maximal vier Wochen) zu gering, um einen derartigen Rückschluss zu ziehen.

c) [X.]er [X.]läger hat auch nicht aufgezeigt, erst recht nicht substantiiert dargelegt und bewiesen, dass die unstreitig seit [X.]pril 2009 im Betrieb der Schuldnerin eingesetzten Leiharbeitnehmer (auch) seine Funktion übernommen haben, das Bedürfnis für seine Beschäftigung also tatsächlich nicht entfallen war. In erster Instanz hat er sich auf [X.] der [X.] beschränkt, in der Berufungsinstanz hat er sich das Urteil des [X.]rbeitsgerichts argumentativ zu eigen gemacht. [X.]er bloße Hinweis, dass urlaubsbezogen planbar auch Stammarbeiter statt der Leiharbeitnehmer hätten eingesetzt werden können, ersetzt den erforderlichen konkreten Tatsachenvortrag nicht, dass und inwieweit der [X.]rbeitsplatz des [X.] noch vorhanden, jedoch mit (einem oder mehreren) Leiharbeitnehmer(n) besetzt worden ist.

3. [X.]urch eine Verringerung der Zahl der zu kündigenden [X.]rbeitnehmer ist keine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 125 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] eingetreten, die die Wirkungen des § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 [X.] hätte entfallen lassen.

a) Eine wesentliche Änderung der Sachlage iSv. § 125 [X.]bs. 1 Satz 2 [X.] liegt nur vor, wenn im [X.]ündigungszeitpunkt von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage auszugehen ist. [X.]as ist anzunehmen, wenn nicht ernsthaft bezweifelt werden kann, dass beide Betriebsparteien oder eine von ihnen den Interessenausgleich in [X.]enntnis der späteren Änderung nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten. Eine solche wesentliche Änderung ist zB dann zu bejahen, wenn sich die im Interessenausgleich vorgesehene Zahl der zur [X.]ündigung vorgesehenen [X.]rbeitnehmer erheblich verringert hat (vgl. zu § 1 [X.]bs. 5 Satz 3 [X.] etwa [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.]ZR 780/10 - Rn. 32, Ez[X.]-S[X.] 2012 Nr. 19, 3; 12. März 2009 - 2 [X.]ZR 418/07 - Rn. 20 mwN, [X.]P [X.] 1969 § 1 Soziale [X.]uswahl Nr. 97 = Ez[X.] [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 17).

b) [X.]iese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Betriebsparteien einen anderen Interessenausgleich geschlossen hätten, in dessen Namensliste der [X.]läger nicht mehr aufgeführt worden wäre, wenn sie 19 weitere [X.]rbeitnehmer berücksichtigt hätten, die in der Namensliste nicht zur [X.]ündigung vorgesehen waren. [X.]er Interessenausgleich vom 18. März 2009 war von vornherein nur auf 134 betriebsbedingte [X.]ündigungen ausgerichtet. [X.]er Text des Interessenausgleichs sieht in § 2 Satz 1 zwar den [X.][X.]au von 153 [X.]rbeitsplätzen vor. [X.]amit sind aber keine 153 betriebsbedingten [X.]ündigungen gemeint, sondern nur ein notwendiger [X.][X.]au von 153 [X.]rbeitsplätzen. [X.]as zeigt sich insbesondere an § 2 Satz 2 des Interessenausgleichs, der sich im Unterschied zu dem in § 2 Satz 1 angesprochenen [X.][X.]au von 153 [X.]rbeitsplätzen auf die nach der Namensliste zu kündigenden [X.]rbeitnehmer bezieht. [X.]er Beklagte hat in der Berufungsbegründung zudem nachvollziehbar dargelegt, die [X.]rbeitsverhältnisse von 19 nicht zu kündigenden [X.]rbeitnehmern seien bereits durch Eigenkündigungen oder [X.]ufhebungsverträge beendet worden. [X.]iesen Vortrag hat das [X.] zutreffend als jedenfalls nicht ausreichend bestritten iSv. § 138 [X.]bs. 3 ZPO bewertet. [X.]ie Revision erhebt insoweit keine [X.].

II. [X.]ie [X.]ündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 [X.]bs. 3 [X.], § 125 [X.]bs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.].

1. [X.]ie Zuordnung des [X.] zu der Vergleichsgruppe der Mischerführer war entgegen der [X.]uffassung der Revision nicht grob fehlerhaft.

a) [X.]as [X.] hat angenommen, der [X.]läger habe nicht beweisen können, dass er vor seinem [X.]rbeitsunfall nicht dauerhaft unter Höhergruppierung in die [X.] 3 auf den [X.]rbeitsplatz als Mischerführer versetzt worden sei. [X.]ie [X.]ngriffe der Revision auf diese Beweiswürdigung genügen den [X.]nforderungen an eine erfolgreiche Verfahrensrüge nicht.

aa) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 [X.]bs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Beweiswürdigung kann durch das Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. [X.] ist nur, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei, ohne Verletzung von [X.]enkgesetzen sowie allgemeinen [X.] erfolgt und rechtlich möglich ist. [X.]usreichend ist, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend hinsichtlich aller wesentlichen [X.]spekte zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat (vgl. nur [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.]ZR 682/10 - Rn. 70, [X.] 2012, 1927; 21. Juni 2012 - 2 [X.]ZR 153/11 - Rn. 22, [X.] 2012, 1025; 22. März 2012 - 2 [X.]ZR 224/11 - Rn. 26; 27. Juli 2011 - 7 [X.]ZR 402/10 - Rn. 51, Ez[X.] TzBfG § 17 Nr. 14).

[X.]) [X.]ie Revision rügt, entgegen der Beweiswürdigung des [X.]s gehe aus der [X.]ussage des [X.] hinreichend deutlich hervor, dass der [X.]läger nur im [X.]usnahmefall als Mischerführer eingesetzt worden sei. [X.]ufgrund dieser [X.]ussage hätte das [X.] davon ausgehen müssen, dass es keinen speziellen [X.]rbeitsplatz des [X.] gegeben habe. [X.]ie Revision beschränkt sich damit darauf, ihre Würdigung an die Stelle der Würdigung des [X.]s zu setzen, ohne revisible Verfahrensfehler aufzuzeigen. Ohnehin hat der [X.]läger nicht begründet, warum er seit 1. Januar 2003 die Vergütung nach der [X.] 3 entgegengenommen hat, obwohl er den damit verbundenen [X.]rbeitsplatz vor seinem [X.]rbeitsunfall nicht dauerhaft übertragen bekommen haben will.

b) [X.]usgehend von der für den Senat damit bindenden Beweiswürdigung hat das [X.] rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Betriebsparteien bei der Vornahme der [X.] den [X.]läger nicht grob fehlerhaft weiterhin als Mischerführer angesehen haben, obwohl er seit seinem [X.]rbeitsunfall im September 2005 auf diesem [X.]rbeitsplatz nicht mehr dauerhaft eingesetzt werden konnte. [X.]ies gilt umso mehr, als der [X.]läger bis in die Revisionsinstanz nicht vorgetragen hat, in welche Vergleichsgruppe ihn der Beklagte seiner [X.]uffassung nach zutreffend hätte einordnen sollen. Er hat sich in den Tatsacheninstanzen als „faktischen Springer“ bezeichnet und in der Revisionsbegründung geltend gemacht, es habe für ihn keinen speziellen [X.]rbeitsplatz gegeben. Im Hinblick auf den Umstand, dass es der Schuldnerin trotz jahrelanger Bemühungen nicht gelungen war, einen leidensgerechten [X.]rbeitsplatz für den [X.]läger zu finden und der Einsatz des [X.] auf einer Vielzahl von [X.]rbeitsplätzen letztlich dieser vergeblichen Suche geschuldet war, durften die Betriebsparteien bei der Zuordnung des [X.] zu einer Vergleichsgruppe auf seinen letzten regulären [X.]rbeitsplatz abstellen, ohne dass diese Zuordnung grob fehlerhaft war.

2. [X.]ie [X.] ist auch nicht deshalb grob fehlerhaft, weil die Gleichstellung des [X.] mit einem Schwerbehinderten nicht angemessen berücksichtigt worden wäre.

a) [X.]ie Revision macht erstmals geltend, die [X.] sei grob fehlerhaft, weil im Punkteschema das [X.]riterium der Schwerbehinderung so gering bewertet sei, dass es nur in [X.]usnahmefällen eine Rolle spielen könne. [X.]ie Schwerbehinderung des [X.] müsse mit mindestens zehn Punkten, ihre Verursachung durch den [X.]rbeitsunfall mit weiteren zehn Punkten berücksichtigt werden.

b) [X.]iese [X.]ngriffe können in der Revisionsinstanz nicht mehr berücksichtigt werden. Zwar handelt es sich dabei im [X.]usgangspunkt um ein Rechtsargument, das auch in der Revisionsinstanz grundsätzlich noch eingeführt werden kann. [X.]er [X.]läger hat aber in den Tatsacheninstanzen nie vorgetragen, welcher aus seiner Sicht mit ihm vergleichbare [X.]rbeitnehmer weniger schutzwürdig als er sei. [X.]arauf hat der Beklagte wiederholt hingewiesen. Erstmals in der Revisionsinstanz hat der [X.]läger geltend gemacht, er sei unter Berücksichtigung der von ihm für angemessen erachteten Gewichtung seiner Schwerbehinderung mit 82 Punkten sozial schutzwürdiger als die [X.]rbeitnehmer [X.] und [X.] mit 78 bzw. 80 Sozialpunkten. Seine rechtlichen [X.]ngriffe auf die Gewichtung des [X.]riteriums der Schwerbehinderung sind damit untrennbar mit dem neuen Tatsachenvortrag, unter Beachtung der nach [X.]uffassung der Revision zutreffenden Gewichtung dieses [X.]riteriums gebe es konkret weniger schutzwürdige [X.]rbeitnehmer als den [X.]läger, verknüpft. Neuer Tatsachenvortrag kann aber, wie ausgeführt, in der Revisionsinstanz nur unter Voraussetzungen in den Rechtsstreit eingeführt werden, die hier nicht vorliegen.

c) [X.]arüber hinaus besteht zwischen dem [X.]läger einerseits und den [X.]rbeitnehmern [X.] und [X.] andererseits eine weitgehende Übereinstimmung hinsichtlich der [X.]riterien „[X.]lter“ und „Betriebszugehörigkeit“. [X.]agegen liegen gravierende Unterschiede hinsichtlich der Unterhaltspflichten vor. Erst die vom [X.]läger vorgenommene überaus hohe Gewichtung des [X.]riteriums „Schwerbehinderung“ unter gleichzeitiger besonderer Berücksichtigung des Umstands, dass seine Schwerbehinderung Folge eines [X.]rbeitsunfalls ist, kann überhaupt dazu führen, dass der Unterschied hinsichtlich der Unterhaltspflichten nicht nur ausgeglichen, sondern überkompensiert wird. Es ist aber nicht grob fehlerhaft, dass die Betriebsparteien die Schwerbehinderung nicht in dieser Weise gewichtet haben. Ohnehin bestünden selbst dann, wenn sie die vom [X.]läger für zutreffend erachtete Gewichtung der Schwerbehinderung vorgenommen hätten, nur marginale Unterschiede in den [X.] (82 Punkte für den [X.]läger, 78 bzw. 80 für die [X.]rbeitnehmer [X.] und [X.]). [X.]iese marginalen Unterschiede allein könnten eine grobe Fehlerhaftigkeit der [X.] noch nicht begründen (vgl. [X.] 10. Juni 2010 - 2 [X.]ZR 420/09 - Rn. 28, [X.]P [X.] 1969 § 1 Soziale [X.]uswahl Nr. 98 = Ez[X.] [X.] § 1 Interessenausgleich Nr. 22).

Es kann deshalb dahinstehen, ob die Betriebsparteien auch für Gleichgestellte wie den [X.]läger auf den GdB, hier 30, abstellen durften oder ob sie, wie der [X.]läger geltend macht, berücksichtigen mussten, dass nach der gesetzlichen Wertung die [X.] dieser [X.]rbeitnehmer genauso eingeschränkt sind wie die von [X.]rbeitnehmern mit einem GdB von mindestens 50. [X.] man dies, so hätten sie die Schwerbehinderung des [X.] mit fünf statt mit drei Punkten gewichten müssen. [X.]ies allein führte jedoch zu keinem anderen Ergebnis der [X.], weil der [X.]läger auch unter Berücksichtigung einer solchen Gewichtung seiner Schwerbehinderung noch deutlich sozial stärker als die beiden anderen [X.]rbeitnehmer wäre.

3. [X.]ie [X.]ltersgruppenbildung, die der [X.] zugrunde lag, beanstandet der [X.]läger nicht (zur Zulässigkeit von [X.]ltersgruppenbildungen in einem Interessenausgleich mit Namensliste, die der Erhaltung der vorhandenen [X.]ltersstruktur dienen, vgl. [X.] 28. Juni 2012 - 6 [X.]ZR 682/10 - Rn. 28 ff., [X.] 2012, 1927; 15. [X.]ezember 2011 - 2 [X.] - Rn. 48, 59 ff., Ez[X.] [X.] § 1 Soziale [X.]uswahl Nr. 84).

4. [X.]ie erstmals von der Revision erhobene Rüge, die Betriebsparteien hätten entgegen der Regelung in § 3 [X.]bs. 5 des Interessenausgleichs keine Interessenabwägung aller Gesamtumstände vorgenommen und damit die von ihnen selbst festgelegten [X.]riterien nicht umgesetzt, ist rechtlich unbeachtlich. Selbst wenn zugunsten des [X.] unterstellt würde, dass die Betriebsparteien bzw. der Beklagte eine solche abschließende [X.]bwägung nicht vorgenommen hätten, läge lediglich ein Fehler im [X.]uswahlverfahren vor, der aber nicht dazu geführt hätte, dass die [X.] auch im Ergebnis grob fehlerhaft ist. Wie ausgeführt, ist der [X.]läger deutlich sozial stärker als die [X.]rbeitnehmer [X.] und [X.], so dass auch eine Einzelfallbetrachtung bei der [X.] nicht den [X.]usschlag zugunsten des [X.] hätte geben müssen.

B. Zwischen den Parteien steht außer Streit, dass der Beklagte vor der [X.]ündigung die Zustimmung des [X.] eingeholt, den Betriebsrat ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört und die von ihm erstattete [X.] den gesetzlichen [X.]nforderungen genügt hat. Fehler des Beklagten sind insoweit auch nicht ersichtlich.

C. [X.]ie dreimonatige [X.]ündigungsfrist des § 113 Satz 2 [X.] ist eingehalten. [X.]ie [X.]ündigung vom 26. Mai 2009 wirkte zum 31. [X.]ugust 2009.