Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.04.2013, Az. V ZR 113/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

V ZR
113/12
Verkündet am:

19. April 2013

Weschenfelder

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

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Der V.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. März 2013 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Stresemann,
[X.]
Lemke
und
Prof.
Dr.
Schmidt-Räntsch und
die Richterinnen
Dr.
[X.] und Weinland

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22.
Zivilsenats in [X.] des [X.] vom 10.
April 2012 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Beklagten zur Zahlung von 40.942,97

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Kläger ge-gen das Urteil der 13.
Zivilkammer des [X.] vom 10.
Dezember 2009 zurückgewiesen.

Die Kläger tragen die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Den Beklagten gehörte zu je ½ eine Eigentumswohnung (nachfolgend: Wohnung Nr.
1) in einem Haus mit zwei Wohnungen. Eigentümer der Wohnung Nr.
2 waren die Eheleute [X.] . In dem diese Wohnung betreffenden Grundbuch 1
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war zugunsten der Beklagten ein für den ersten Verkaufsfall bestelltes
Vor-kaufsrecht eingetragen. Die Eheleute [X.]
wiesen die Beklagten im August 2004 darauf hin, dass sie eine Übertragung des Vorkaufsrechts auf Dritte für unzu-lässig hielten.
Mit notariellem Vertrag vom 20.
Mai 2005 verkauften die Beklagten den Klägern die Wohnung Nr.
1 und übertrugen ihnen das Vorkaufsrecht. Eine auf die Feststellung, dass das Vorkaufsrecht mit dem Vertrag nicht übertragen [X.], gerichtete Klage der Eheleute [X.]
gegen die Kläger und die Beklagten war erfolgreich.
Daraufhin verlangten die Kläger von den Beklagten im September 2006 Schadensersatz wegen der fehlgeschlagenen Vorkaufsrechtsübertragung. Die Beklagten boten eine Zahlung von 5.000

i-nem Verkauf der Wohnung Nr.
2 das Vorkaufsrecht auszuüben und sodann die Wohnung an die Kläger zu verkaufen.
Am 1.
Februar 2008, nach Klageerhebung, verkauften die Eheleute [X.]
ihre Wohnung. Dies teilten die Kläger den Beklagten Anfang März 2008 mit, worauf diese sich am 18.
März 2008 zur [X.] bereit erklär-ten. Dazu kam
es jedoch nicht, weil die Parteien keine Einigung über die Art und Weise der Ausübung des Rechts und der Abwicklung des Kaufvertrags er-zielten.
Die Kläger haben von den Beklagten Zahlung von 60.000

e-rung des Werts der Wohnung Nr.
1 verlangt. Das [X.] hat die Klage [X.]. Das [X.] hat die Beklagten zur Zahlung von 40.942,97

e Aufwendungen verurteilt. Mit der von ihm -
beschränkt -
zugelassenen Revision wollen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Vorsorglich haben 2
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sie
Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt. Die Kläger beantragen die Zurück-weisung der Rechtsmittel.

Entscheidungsgründe:
I.
Nach Ansicht des Berufungsgerichts war die Wohnung Nr.
1
wegen der unwirksamen Übertragung des Vorkaufsrechts nicht mit einem Mangel behaftet. Die Beklagten seien jedoch zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie ihrer Ver-pflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts schuldhaft nicht hätten nach-kommen können. Da die Kläger das mit dem Erwerb der Wohnung Nr.
1 auch verfolgte Ziel, das Vorkaufsrecht an der Wohnung Nr.
2 zu erhalten und auf [X.] Weise später zur Deckung ihres [X.] die Wohnung Nr.
2
zu erwer-ben, nicht erreichen könnten, seien sie gezwungen, sich nach einer anderen Wohnung umzusehen. Sie könnten
deshalb von den Beklagten anstelle von
Schadensersatz statt der Leistung den Ersatz der Kosten
verlangen, die ihnen im Zusammenhang mit dem Erwerb der Wohnung Nr.
1 entstanden seien und die bei einem Umzug erneut anfallen würden, nämlich Maklerkosten, Notar-
und Grundbuchkosten, Grunderwerbsteuer, Umzugskosten und Renovierungskos-ten. Der Anspruch sei nicht gemindert; es könne nicht mit der notwendigen Si-cherheit festgestellt werden, dass die Kläger die Ausübung des Vorkaufsrechts durch die Beklagten und die Übernahme der Wohnung Nr.
2 vorwerfbar vereitelt hätten.

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II.
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Die Revision ist insgesamt statthaft (§
543 Abs.
1 Nr.
1 ZPO).
a) Zwar hat das Berufungsgericht sowohl in dem Tenor als auch in den Gründen am Ende des angefochtenen Urteils die Revision nur beschränkt [X.], nämlich hinsichtlich der von ihm für grundsätzlich bedeutsam gehal-tenen
Frage, ob sich die missglückte Übertragung eines [X.] als Mangel der gleichzeitig verkauften Eigentumswohnung dar-stellt, wie dies wertmäßig zu bemessen ist, oder ob in einem solchen Fall sich der Schaden nach den gemachten Aufwendungen richtet. Diese Beschränkung der Zulassung des Rechtsmittels ist aber unzulässig. Denn die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur auf einen
tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] be-schränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein
oder auf den der [X.] selbst seine Revision beschränken könnte; unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf [X.] Rechtsfragen zu beschränken (siehe nur Urteil vom 20.
Mai 2003

XI
ZR 248/02, NJW
2003, 2529 mwN). Danach scheidet hier eine beschränkte Revisi-onszulassung aus. Das Berufungsgericht will bestimmte Rechtsfragen geklärt wissen, die nicht nur einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstands betreffen.
b) Allerdings kommt, sofern der Grund der Zulassung eine bestimmte Rechtsfrage ist, die das Berufungsgericht zum Nachteil nur einer Prozesspartei entschieden hat,
eine Beschränkung der Zulassung der Revision auf einzelne Prozessparteien in Betracht; die Revisionszulassung wirkt in diesem Fall nicht zugunsten der gegnerischen Partei, die das Urteil aus einem anderen Grund angreift ([X.], Beschluss vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 261/10, NJW
2012, 2446 7
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Rn.
6 mwN). So liegt es hier jedoch nicht. Da das Berufungsgericht der Klage zum Teil
stattgegeben hat,
gestützt auf die Antwort auf eine
der beiden von ihm gestellten Fragen, kann der Zulassungsentscheidung nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass es
nur den Klägern die Gelegenheit zur Überprüfung seines Urteils geben wollte. Diese Unklarheit hat zur Folge, dass die Revision ohne Beschränkung zugelassen ist.
c) Entgegen der Ansicht der Kläger hat das Berufungsgericht die Zulas-sung der Revision auch nicht wirksam auf den Grund des [X.] be-schränkt
mit der Folge, dass die Entscheidung, soweit sie sich zu einem Mitver-schulden der Kläger verhält, keiner Überprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt. Zwar kann die Revisionszulassung wirksam auf den [X.] beschränkt werden; Voraussetzung dafür ist aber, dass das [X.] befugt gewesen wäre, zunächst ein Grundurteil (§
304 ZPO) zu erlassen und die Frage des Mitverschuldens dem Betragsverfahren vorzubehal-ten ([X.], Urteil vom 15.
November 2001

I
ZR 264/99, [X.] 2002, 1148, 1149 mwN). Diese Möglichkeit war hier nicht gegeben. Die Frage des [X.] Verschuldens eines Klägers darf nämlich nicht dem Betragsverfahren vorbehalten bleiben, wenn sich der Einwand des Mitverschuldens nicht vom Grund der Haftung trennen lässt, weil sich beides aus einem einheitlich zu wür-digenden Schadensereignis ableitet ([X.], Urteil vom 15. November 2001

I
ZR 264/99, aaO,
mwN). So liegt der Fall hier. Die Beklagten werfen den [X.] vor, dass diese ihnen gegenüber keine Freistellungserklärung abgegeben und den im Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts fälligen Kaufpreis nicht be-reitgestellt haben. Der Einwand des Mitverschuldens erstreckt sich somit in ers-ter Linie auf die Entstehung des Schadens (§
254 Abs.
1 BGB) und berührt [X.] auch den Grund des Anspruchs und nicht nur dessen Höhe. Deshalb hätte das Berufungsgericht bereits bei dem Erlass eines Zwischenurteils über den 11
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Anspruchsgrund ein etwaiges Mitverschulden der Kläger berücksichtigen müs-sen.
d) Fehlt es somit an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision, ist ausschließlich die Beschränkung, nicht die Zulassung unwirksam; die Revision ist deshalb unbeschränkt zugelassen. Die von den Beklagten vor-sorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde ist gegenstandslos ([X.], [X.] vom 1.
März 2010

II
ZR 249/08, WM
2010, 1367 Rn.
1; Beschluss vom 24.
Juli 2008

VII
ZR 205/07, juris).
2. Die Revision ist begründet. Die Kläger haben kein Minderungsrecht;
auch
steht ihnen weder
Schadensersatz
noch
Aufwendungsersatz
zu.
a)
Zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass ein Minderungsrecht (§
433 Abs.
1, §
434 Abs.
1, §
437 Nr.
2 Alt.
2, §
441 BGB) ausgeschlossen ist, weil die verkaufte Eigentumswohnung nicht mit einem Mangel behaftet war.
Nach der

hier maßgeblichen

Rechtslage seit dem 1.
Januar 2002 ist eine Sache u.a. dann mangelhaft, wenn sie bei Gefahrübergang nicht die ver-einbarte Beschaffenheit hat (§
434 Abs.
1 Satz
1 BGB); dabei können
sämtliche Eigenschaften einer Sache eine
Beschaffenheit im Sinne von §
434 Abs.
1 Satz
1 BGB sein, also sowohl alle Faktoren, die der Sache selbst anhaften,
als auch alle Beziehungen der Sache zur Umwelt, die nach der Verkehrsauffas-sung Einfluss auf die Wertschätzung der Sache haben
(vgl. Senat, Urteil vom 5.
November 2010

V
ZR 228/09, NJW
2011, 1217, 1218 Rn.
13). Ob die Be-ziehung ihren Ursprung in dem Kaufgegenstand selbst haben muss -
bei einem subjektiv-persönlichen Vorkaufsrecht für eine Nachbarwohnung der verkauften Wohnung fehlt es daran -
oder ob jeder tatsächliche Bezug zu dem [X.] ausreicht, bedarf hier keiner Entscheidung.
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Denn es lässt sich nicht feststellen, dass die Parteien eine [X.] dahingehend vereinbart haben, dass das subjektiv-persönliche Vorkaufsrecht zu ihr gehören sollte. Eine [X.] hierzu ist nicht erhoben worden; die Revisionserwiderung hält die Annahme, die Nichtaus-übung des Vorkaufsrechts könne als Sachmangel der verkauften [X.] abgesehen werden, vielmehr für rechtsfehlerhaft. Deshalb ist die un-terbliebene
Übertragung des Vorkaufsrechts nicht als Mangel anzusehen, so dass
die Kläger
kein Minderungsrecht haben.
b) Einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 275 Abs. 1, §
280 Abs.
1 und
3, §
281, §
283 oder §
311a Abs.
2 Satz
1 Alt.
1
BGB) haben die Kläger zwar dem Grunde nach, weil die Beklagten ihre Verpflichtung zur Übertragung des Vorkaufsrechts nicht erfüllen können und diese Pflichtverlet-zung
-
was sie nicht in Abrede stellen -
zu vertreten haben. Aber die Kläger ha-ben weder den ihnen durch die Pflichtverletzung entstandenen Schaden darge-legt noch Anhaltspunkte für eine Schadensschätzung durch das Berufungsge-richt (§ 287 ZPO) vorgetragen.
aa) Entgegen ihrer durchgängig vertretenen Ansicht kommt es für die Schadensberechnung nicht auf den Wert an, den das Vorkaufsrecht gehabt hat. Denn in dem maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht war das ausschließlich für den ersten Verkaufsfall be-stellte Recht erloschen, weil die Beklagten es nicht ausgeübt haben. Die Kläger hätten deshalb ihren Schaden in der Weise berechnen müssen, dass sie ihre (hypothetische) Vermögenslage bei einer wirksamen Übertragung des [X.] und dessen Ausübung im Jahr 2008 mit der Vermögenslage ver-gleichen, in welcher sie sich nunmehr befinden. Das haben sie nicht getan. Sie haben in der Berufungsinstanz Schadensersatzansprüche geltend gemacht
und
als Schadenspositionen
Makler-,
Notar-, Grundbuch-
und Umzugskosten, 16
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Grunderwerbsteuer sowie Aufwendungen für die [X.], für Fahrten, für die Wohnungsrenovierung, für zusätzliche Miete und für die Prozessführung mit den Eheleuten [X.]
angesetzt.
Die Höhe der Makler-, Notar-
und Umzugs-hätte
nach ihrer Ansicht das Berufungsgericht schätzen müssen.
bb) Der Vortrag ist für die Schadensberechnung unerheblich. Die ge-nannten Schadenspositionen wären allenfalls
dann zu berücksichtigen, wenn die Kläger tatsächlich in eine andere Wohnung gezogen wären oder die Woh-nung der Eheleute [X.]
hinzuerworben hätten. Da sie jedoch die Wohnung Nr. 1 behalten haben und weiterhin nutzen, ist ihnen im Hinblick auf die geltend [X.] Kosten bisher kein Schaden entstanden.
[X.]) Somit bleibt die von den Klägern erhobene [X.], das [X.] habe zu Unrecht keine Anhaltspunkte für eine Schätzung des ihnen durch die Nichtübertragung des Vorkaufsrechts entstandenen Schadens (§
287 ZPO) gesehen, ohne Erfolg. Denn sie stützen diese Rüge ausschließlich auf die unterbliebene Bewertung des Vorkaufsrechts.
c) Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Ersatz vergeblicher Auf-wendungen (§
284 BGB). Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie die Kos-ten, die das Berufungsgericht als ersatzfähig ansieht, ausschließlich im Hinblick auf den Erwerb des Vorkaufsrechts aufgewendet haben
mit der Folge, dass dieser Aufwand wegen des fehlgeschlagenen [X.] nutzlos war. Das ist jedoch Voraussetzung für das Bestehen dieses Anspruchs. Denn vergebli-che Aufwendungen im Sinne von § 284 BGB sind freiwillige Vermögensopfer, welche der Gläubiger im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners
als nutzlos erweisen; Aufwendungen des Käufers auf eine ge-19
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kaufte Sache, die sich später als mangelhaft herausstellt, sind demnach in der Regel vergeblich, wenn der Käufer die [X.] wegen ihrer Mangelhaftigkeit zurückgibt oder sie jedenfalls nicht bestimmungsgemäß nutzen kann und des-halb auch die Aufwendungen nutzlos sind ([X.], Urteil vom 20. Juli 2005 -
VIII ZR 275/04, [X.]Z 163, 381, 387). So liegt es hier jedoch nicht. Die Kläger ha-ben die von den Beklagten erworbene Wohnung behalten und nutzen sie.
3. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO), soweit die Berufung der Kläger erfolgreich gewesen ist. Die Sache ist zur Endent-scheidung reif, so dass
der Senat selbst zu entscheiden hat (§
563 Abs.
3 ZPO). Entgegen der von der Prozessbevollmächtigten der Kläger in der mündli-chen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Ansicht
ist ihnen nicht durch die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, zur Schadenshöhe ergänzend vorzutragen. Denn dafür bestand schon bisher genügend Anlass und ausreichende Möglichkeit. Das Berufungsgericht hat in seinem Beschluss vom 13. September 2011 auf einen in Betracht kommenden Schadensersatzanspruch hingewiesen. Die Beklagten
haben bereits in der Be-rufungserwiderung darauf hingewiesen, dass die Kläger eine Feststellungsklage erheben müssten, wenn sie den Schaden nicht beziffern könnten. Weiter haben sie vorgetragen, dass für die Berechnung der Schadenshöhe das Vermögen der Kläger mit deren hypothetischem Vermögen für den Fall, dass sie die [X.] mit einem Vorkaufsrecht an der Wohnung [X.] erworben hätten, zu vergleichen sei. Das alles haben die Kläger unbeachtet gelassen.
Sie haben

im Ergebnis zutreffend -

t-Wohnungskauf und Umzug entstehenden Kosten oder aber die Kosten zu er-setzen sind, die ihnen durch den Erwerb der Wohnung [X.] ohne Ausübung des Vorkaufsrechts entstehen. Dazu haben sie jedoch nichts vorgetragen.
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III.
Die Kostenentscheidung beruht auf §
91 Abs.
1, §
97 Abs.
1 ZPO.

Stresemann

Lemke

Schmidt-Räntsch

[X.]

Weinland

Vorinstanzen:
LG [X.], Entscheidung vom 10.12.2009 -
13 [X.]/07 -

OLG Frankfurt in [X.], Entscheidung vom 10.04.2012 -
22 U 18/10 -

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