Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 24.04.2014, Az. 8 AZR 369/13

Die Parteien streiten um die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis nach mehreren Betriebsübergängen aufgrund des Widerspruchs des [X.] gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses besteht.

Der Kläger war 1978 in die Dienste einer der [X.] der [X.] getreten. Bei der [X.] arbeitete der Kläger seit dem [X.] als Kundenberater im [X.], seine monatliche Bruttovergütung betrug damals ca. 3.000,00 Euro.

Der Beschäftigungsbetrieb des [X.] ging am 1. September 2007 von der [X.] auf die „[X.]“ ([X.]) über. Davon war der Kläger durch ein Unterrichtungsschreiben der [X.] vom 26. Juli 2007 informiert worden. Der Kläger erhob damals keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Er erhielt von der [X.] im November 2007 einen neuen Arbeitsvertrag, dem zufolge das Arbeitsverhältnis „am 01.09.2007“ begonnen haben solle und in dem der übernommene [X.] und rechtliche Besitzstand oder die [X.]atsache eines Betriebsübergangs keine Erwähnung fand. Zum 15. Februar 2008 nahm die [X.] eine [X.]ersetzung des [X.] vor, der zufolge er nicht mehr wie bisher „[X.]eamleiter Kundenservice Center“, sondern „Service Center Agent, CEO, [X.], Service Center, Abteilung K 16“ am Standort [X.] sein sollte, bei ansonsten unveränderten Bedingungen.

Mit Datum vom 25. Oktober 2008 wurde der Kläger von der [X.] und einer [X.] [X.] [X.]mbH ([X.]) über einen (weiteren) Betriebsübergang von der [X.] auf die [X.] unterrichtet, der am 1. Dezember 2008 stattfand und dem der Kläger nicht widersprach.

Nach einem Jahr Weiterarbeit für [X.] erhielt er im Dezember 2009 den Entwurf eines neuen Arbeitsvertrages, den der Kläger schließlich am 30. Dezember 2009 unterschrieb. Die Arbeitsbedingungen des [X.] änderten sich. Die [X.]ergütung wurde um ca. 1/3 auf knapp 2.100,00 Euro abgesenkt (mit [X.] bis September 2010). Die Zusage zur betrieblichen Altersversorgung wurde zum 31. Dezember 2009 zurückgenommen. Die Wochenarbeitszeit wurde von 38 auf 39 Stunden erhöht. Im [X.]egenzug verzichtete [X.] bis zum 30. November 2013 auf den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen am Standort [X.] mit Ausnahme einer Betriebsstilllegung. Für diesen Ausnahmefall waren arbeitsvertragliche [X.] vereinbart. Der Kläger arbeitete gemäß diesen arbeitsvertraglichen Bedingungen für die [X.] in den Jahren 2010 und 2011. Nach den protokollierten Feststellungen in der Berufungsverhandlung hat der Kläger bestätigt, auch später dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf [X.] nicht widersprochen zu haben.

Mit Urteil vom 26. Mai 2011 (- 8 [X.] -) entschied der Senat zu einem wortgleichen Unterrichtungsschreiben der [X.], ebenfalls vom 26. Juli 2007, aber ein anderes Arbeitsverhältnis betreffend, dass die Unterrichtung fehlerhaft war. Eine Pressemitteilung wurde zu diesem Urteil nicht herausgegeben. Der Kläger will davon aus der Presse erst im Winter 2011 erfahren haben. Er ließ unter dem 27. Januar 2012 durch seinen Prozessbevollmächtigten gegenüber der [X.] dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses „durch Betriebsübergang vom 31.07.2007 in die [X.]“ widersprechen. Nach den Feststellungen des [X.] betraf dieses [X.] trotz mehrerer redaktioneller Fehler das Arbeitsverhältnis des [X.].

Durch Beschluss der [X.]esellschafterversammlung vom 28. August 2013 wurde die [X.] umfirmiert in „[X.] O [X.]mbH“, was am 3. September 2013 in das Handelsregister eingetragen wurde (HRB des [X.]). Über deren [X.]ermögen wurde nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters unter dem 10. Oktober 2013 am 16. Januar 2014 das Insolvenzverfahren eröffnet (A[X.] H). Die [X.]esellschaft ist aufgelöst.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, im Januar 2012 noch dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] im [X.] 2007 widersprechen gekonnt zu haben. Die damalige Unterrichtung über den Betriebsübergang sei fehlerhaft gewesen und habe die Monatsfrist zum Widerspruch nach § 613a Abs. 6 B[X.]B nicht in [X.]ang gesetzt.

Er hat beantragt

Ihren Antrag auf Klageabweisung hat die Beklagte vor allem damit begründet, das Widerspruchsrecht des [X.] sei verwirkt.

Ohne dass der zwischen dem Kläger und [X.] geschlossene neue Arbeitsvertrag vorgelegen hätte, hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die zulässige Revision ist unbegründet. Einen Widerspruch gegen den früheren Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] konnte der Kläger, dessen Arbeitsverhältnis mittlerweile mit [X.] besteht, nicht mehr einlegen, § 613 Abs. 6 Satz 2 BGB.

A. Das [X.] hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Die Klage sei zulässig. Es bestehe ein rechtliches Interesse des [X.] an der Feststellung der von ihm behaupteten Rechtsbeziehung zur [X.]. Jedoch sei die Klage unbegründet. Zwar habe der Kläger am 27. Januar 2012 dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] widersprochen, was eine Auslegung und die Zusammenschau des [X.] mit der [X.]ollmacht und der unmittelbar darauf erhobenen Klage ergebe. Auch sei der Widerspruch nicht verfristet gewesen, weil das Unterrichtungsschreiben, wie vom [X.] anderweitig entschieden, fehlerhaft gewesen sei und die Frist zur Erklärung des Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses nicht in Lauf zu setzen vermochte.

Der Kläger habe aber sein Recht zum Widerspruch verwirkt. Nach 54 Monaten könne durchaus von einer [X.]erwirklichung des Zeitmoments ausgegangen werden. Mit dem Abschluss des so genannten [X.] sei das Arbeitsverhältnis mit [X.] auf eine neue Grundlage gestellt worden. Somit habe der Kläger mit dem nächsten Übernehmer eine Disposition über das Arbeitsverhältnis als Ganzes getroffen und das Umstandsmoment verwirklicht. Die Disposition gegenüber dem Zweiterwerber des Betriebes müsse einer Disposition gegenüber dem Ersterwerber gleichstehen. Dies müsse insbesondere bei „Kettenübergängen“ gelten, obwohl zwischen [X.]eräußerer und Zweiterwerber keine [X.]erantwortungsgemeinschaft bestehe und die [X.]erwirkung des Rechts zum Widerspruch eine Ausprägung des Grundsatzes von [X.]reu und Glauben sei, bei dem das Interesse des [X.]ertrauensschutzes beim [X.]erpflichteten das Interesse des zum Widerspruch Berechtigten überwiegen solle.

B. Der [X.] folgt dem im Ergebnis. Die Frage der [X.]erwirkung des Widerspruchsrechts stellt sich jedoch in Konstellationen wie der vorliegenden schon deswegen nicht, weil nach dem Gesetz die betroffenen Arbeitnehmer nicht Widerspruch gegen den Übergang ihres mittlerweile bei einem Nacherwerber bestehenden Arbeitsverhältnisses auf einen Ersterwerber einlegen können.

I. Seinen Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses am 1. September 2007 auf die [X.] hat der Kläger am 27. Januar 2012 gegenüber der [X.] erklärt. Die Erklärung erfolgte damit entgegen § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB nicht gegenüber dem „neuen Inhaber“ - [X.] - oder „dem bisherigen Arbeitgeber“ ([X.]), sondern gegenüber der [X.] als einer früheren Arbeitgeberin. Eine solche Widerspruchsmöglichkeit besteht nach dem Gesetz nicht.

1. Der Widerspruch gegenüber einem ehemaligen Arbeitgeber ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht möglich. „Bisheriger“ Arbeitgeber in der Situation, in der sich der Kläger im Januar 2012 nach zwei Betriebsübergängen befand, wäre im Sinne des Gesetzes die [X.] gewesen. „Bisher/ig“ bedeutet: „bis jetzt“ ([X.] Deutsches Wörterbuch S. 703 [1980]); „von einem unbestimmten Zeitpunkt an bis zum heutigen [X.]ag“ ([X.] [X.] [X.] 3. Aufl. S. 607); „bislang/bis jetzt/bis heute/bis dato/bis zum heutigen [X.]age/bis zur jetzigen Stunde“ ([X.]). Bezogen auf einen Betriebsübergang also ist der „bisherige Arbeitgeber“ derjenige, der vor dem aktuellen Arbeitgeber den Betrieb innehatte. Die derzeitige Arbeitgeberin des [X.], die [X.], ist „neue Inhaberin“ iSd. § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB, da sie beim letzten Betriebsübergang den Betrieb erworben hat. Zur [X.] steht der Kläger im Zeitpunkt der Erklärung seines Widerspruchs nicht mehr in einer, auch nicht in einer durch § 613a Abs. 6 BGB vermittelten arbeitsrechtlichen oder sonstigen vertragsrechtlichen Beziehung. Die Beklagte war bei Erklärung des Widerspruchs nicht „bisheriger“ Arbeitgeber, sondern hatte diese Eigenschaft lange vor dem Widerspruch am 1. Dezember 2008 durch den Betriebsübergang von [X.] auf [X.] - an [X.] - verloren.

2. Dem entspricht die Gesetzesbegründung (B[X.]-Drs. 14/7760 S. 20) für das Widerspruchsrecht. Mit der Würde des Menschen, dem Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und dem Recht auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 1, 2 und 12 GG) wäre es unvereinbar, wenn ein Arbeitnehmer verpflichtet würde, für einen Arbeitgeber zu arbeiten, den er nicht frei gewählt hatte ([X.] 22. April 1993 - 2 [X.] -; [X.] 16. Dezember 1992 - [X.], [X.]/91, [X.]/91 - [[X.] ua.] Rn. 32, Slg. 1992, [X.]). Im Zeitpunkt des Widerspruchs konnte jedoch die Würde des [X.] nicht mehr dadurch beeinträchtigt werden, dass er für die [X.] zu arbeiten hatte, die er nicht frei gewählt hat. Denn die Arbeitspflicht des [X.] für die [X.] bestand nur bis zum 30. November 2008, ab 1. Dezember 2008 besteht sie gegenüber der [X.] infolge des weiteren Betriebsübergangs. Gegen diesen neuen Betriebsinhaber als [X.] seines Arbeitsvertrages hat sich der Kläger nie mit einem Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses gewendet.

3. Auch systematische Überlegungen führen zu dem Ergebnis, dass der Widerspruch nur gegenüber dem „bisherigen“ Inhaber oder „dem neuen Inhaber“, den letzten Übergang des Arbeitsverhältnisses betreffend, erklärt werden kann, nicht jedoch gegenüber vormaligen Arbeitgebern oder alten Inhabern wegen früherer Betriebsübergänge.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] und der herrschenden Auffassung im Schrifttum ist das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB ein Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts (vgl. zuletzt [X.] 16. April 2013 - 9 [X.] 731/11 - Rn. 29; 6. Juli 2011 - 4 [X.] 501/09 - Rn. 80; 2. April 2009 - 8 [X.] 178/07 - Rn. 28; 19. Februar 2009 - 8 [X.] 176/08 - Rn. 22 mwN, [X.]E 129, 343). Gestaltet werden kann nur ein bestehendes Rechtsverhältnis, dh. das Arbeitsverhältnis, das bei Ausübung des Widerspruchs besteht. Im Falle des Widerspruchs durch den Kläger war das das Arbeitsverhältnis mit [X.]. Mit [X.] war er nur noch als „bisherigem Arbeitgeber“ verbunden. Dagegen bestand das vormalige Arbeitsverhältnis des [X.] mit [X.] zum Zeitpunkt des Widerspruchs nicht mehr, es war nicht mehr „gestaltungsfähig“. Mit anderen Worten: Der Kläger konnte einen Widerspruch an die [X.] nur wegen ihrer Eigenschaft als „bisherige Arbeitgeberin“ richten, dann hätte dies aber den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von [X.] auf [X.] betroffen. Die [X.] als „neuen Inhaber“ oder die Beklagte als „früheren Arbeitgeber“ mit der Ausübung eines Gestaltungsrechts zu konfrontieren geht ins Leere, weil die vormalige Rechtsbeziehung des [X.] nach dem Betriebsübergang auf [X.] nicht mehr besteht. Zudem müssen Gestaltungsrechte so ausgeübt werden, dass dem Gebot der Rechtsklarheit Geltung verschafft wird. Nicht ausgeübte und damit obsolet gewordene Gestaltungsrechte unabhängig von einem gestaltungsfähigen Rechtsverhältnis wieder aufleben zu lassen, bedeutete das Gegenteil von Rechtsklarheit.

b) Der [X.] hat bereits darauf hingewiesen, dass das Widerspruchsrecht als Gestaltungsrecht in Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts durch Erklärung des Widerspruchs vorrangig inhaltlich zum Ausdruck bringt, dass der Arbeitnehmer nicht zum neuen Inhaber mit dem Arbeitsverhältnis wechseln will. Diesen Unwillen zu wechseln kann er auch gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber erklären, ohne damit zugleich zum Ausdruck zu bringen, dass er hinsichtlich eines vorausgegangenen ersten Betriebsübergangs einen Widerspruch nicht mehr erklären wird ([X.] 26. Mai 2011 - 8 [X.] 18/10 - Rn. 35). Hat der Kläger mit dem am 27. Januar 2012 erklärten Widerspruch somit gesagt: „Ich will nicht zur [X.] wechseln“, so ging diese Erklärung ins Leere, denn der Kläger ist am 27. Januar 2012 schon längst nicht mehr bei der [X.], sondern seit dem 1. Dezember 2008 bei [X.] beschäftigt, § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Gegen diesen Übergang seines Arbeitsverhältnisses hat er einen Widerspruch nicht erklärt. Ob der Kläger, hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf [X.] widersprochen und wäre ein solcher Widerspruch wirksam gewesen, danach und noch wirksam einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf [X.] hätte erklären können, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Der [X.] hat zwar in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass neuer und alter Arbeitgeber sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen können, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen [X.]erpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten dagegen nicht erforderlich ist, wenn feststeht, dass dieses [X.]erhalten wenigstens dem anderen [X.]erpflichteten bekannt geworden ist ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 174/07 - Rn. 35, [X.]E 128, 328). Der [X.] hat es aber ausdrücklich offen gelassen, ob und inwieweit dies gilt, wenn Dritte, etwa ein weiterer [X.] oder ein Insolvenzverwalter in die Arbeitgeberstellung einrücken und sich im [X.]erhältnis zu diesen [X.]erwirkungsumstände ergeben ([X.] 27. November 2008 - 8 [X.] 174/07 - Rn. 36, aaO). Die gesetzliche Gestaltung des Widerspruchsrechts deutet zumindest darauf hin, dass es bei dem Gesamtschuldverhältnis zwischen [X.] und [X.] hinsichtlich der gemeinsamen Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB bleiben soll.

4. Das entspricht dem [X.] Recht. Der [X.] hat in ständiger Rechtsprechung klargestellt, dass Art. 3 Abs. 1 der [X.]/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen so auszulegen ist, dass der Fortsetzung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses eines zum Zeitpunkt des [X.] iSd. Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie vom [X.]eräußerer beschäftigten Arbeitnehmers durch den Erwerber nicht entgegensteht, wenn dieser Arbeitnehmer beim Übergang seines Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber widerspricht ([X.] 24. Januar 2002 - [X.]/00 - [[X.]emco] Rn. 37, Slg. 2002, [X.]). Es ist Sache der Mitgliedsstaaten zu bestimmen, was in einem solchen Fall mit dem Arbeitsvertrag oder dem Arbeitsverhältnis zwischen dem [X.]eräußerer und dem Widersprechenden geschieht ([X.] 7. März 1996 - [X.]/94 und [X.]/94 - [[X.], [X.]], Slg. 1996, [X.]; 16. Dezember 1992 - [X.], [X.]/91, [X.]/91 - [[X.] ua.] Slg. 1992, [X.]). Das [X.] Recht schreibt zwar ein Recht zum Widerspruch nicht vor, steht aber einer nationalen Regelung nicht entgegen, wenn die Arbeitnehmer „beim Übergang des Arbeitsvertrages oder Arbeitsverhältnisses auf den Erwerber“ widersprechen. Auch die Richtlinie behandelt nur Arbeitnehmer, die „zum Zeitpunkt des [X.]“ beim [X.]eräußerer beschäftigt sind.

II. Da der vom Kläger erklärte Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der [X.] auf [X.] unbeachtlich ist, kommt es auf die Frage, ob und wodurch der Kläger den erklärten Widerspruch verwirkt haben könnte, nicht an.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.