Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.05.2001, Az. X ZR 21/00

[X.] DES VOLKESURTEILX ZR 21/00Verkündet am:22. Mai 2001Wermes,[X.] dem [X.]:ja[X.]Z: [X.] §§ 128 Abs. 2, 524 Abs. 4Einverständnis der [X.]en im Sinne von § 524 Abs. 4 ZPO liegt nicht vor, [X.] nur eine [X.] ihre Zustimmung zu einer Entscheidung durch den [X.] erklärt hat und erst nach deren Widerruf die andere [X.] ihre [X.].[X.], Urteil vom 22. Mai 2001 - [X.] Hamburg- 2 -Der X. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] und die [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das am 30. Dezember1999 verkündete Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revisionsinstanz, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.]en sind geschiedene Eheleute. Ihre Ehe wurde 1973 [X.] und 1998 geschieden.Im Jahre 1982 hatten die [X.]en Gütertrennung vereinbart. Sie [X.] anderem Miteigentümer zu je 1/2 des Grundstücks [X.] 18 inH.-P. Mit notariellem Vertrag vom 30. September 1986 übertrug- 3 -der Kläger der [X.]n seinen hälftigen Miteigentumsanteil an diesemGrundstück, wobei die [X.]en darüber streiten, ob die Übertragung [X.] erfolgt ist. Der Kläger, der den Standpunkt vertritt, es habe sich um eineSchenkung gehandelt, hat diese mit anwaltlichem Schreiben vom 31. Juli 1997wegen groben Undanks der [X.]n widerrufen. Er verlangt von der [X.] die Rückauflassung des 1/2-Miteigentumsanteils und die Abgabe einer ent-sprechenden Eintragungsbewilligung.Die [X.] ist dem entgegengetreten.Das [X.] hat durch Teilurteil die Klage abgewiesen; über wider-klagend von der [X.]n geltend gemachte Auskunftsansprüche hat das[X.] durch Schlußurteil vom 30. Oktober 1998 entschieden. Das Land-gericht hat in seinem Teilurteil angenommen, daß eine Schenkung vereinbartgewesen sei, die Voraussetzungen für einen Widerruf dieser Schenkung [X.] vorgelegen hätten.Gegen dieses Teilurteil hat der Kläger Berufung eingelegt. Die [X.] in der Berufungsinstanz mit [X.] vom 6. November 1998 erklärt, siestimme der Entscheidung des Rechtsstreits durch den Einzelrichter zu. [X.] hat der Kläger mit [X.] vom 19. November 1998 der Ent-scheidung durch den Einzelrichter nicht zugestimmt, sondern eine Entschei-dung des Senats für sinnvoll erachtet. In der Folgezeit haben beide [X.]enihre Meinung geändert. Mit [X.] vom 15. November 1999 hat die [X.] die Entscheidung des Rechtsstreits durch den Senat beantragt; in derletzten mündlichen Verhandlung am 19. November 1999 hat sich [X.] nunmehr der Kläger mit einer Entscheidung durch den Einzelrichter ein-verstanden erklärt. Das Berufungsgericht hat durch eine Entscheidung des- 4 -Einzelrichters das Teilurteil des [X.]s abgeändert und der Klage inso-weit stattgegeben.Die [X.] hat gegen die Entscheidung des Berufungsgerichts [X.] eingelegt. Der Kläger tritt der Revision der [X.]n entgegen.Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.]n hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des an-gefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-richt.1. Die [X.] rügt zu Recht, daß der Einzelrichter nicht befugt war,anstelle des Kollegiums zu entscheiden. Entscheidet der Einzelrichter unbefugtallein, so liegt ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr. 1 ZPO vor,weil das Gericht nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Besetzung entschiedenhat.Nach § 524 Abs. 4 ZPO, auf den das Berufungsgericht seine Entschei-dung gestützt hat, können die [X.]en den Einzelrichter zur Entscheidung er-mächtigen, auch wenn sie ihm nicht in Anwendung der vorhergehenden Absät-ze des § 524 ZPO übertragen worden ist. Voraussetzung ist das Einverständ-nis der [X.]en.Das Berufungsgericht hat angenommen, ein solches Einverständnis ha-be vorgelegen. Soweit die [X.] im [X.] vom 15. November 1999 umeine Entscheidung durch den Senat gebeten habe, sei hierdurch die [X.] zuvor mit [X.] vom 6. November 1998 erteilte Zustimmung [X.] des Rechtsstreits durch den Einzelrichter nicht hinfällig gewor-den. Eine wesentliche Änderung der [X.], die unter Umständen zum- 5 -Widerruf habe berechtigen können, sei nach Abgabe der Zustimmungserklä-rung nicht eingetreten.Dies rügt die Revision zu Recht.Der [X.] hat in einem Fall, in dem beide [X.]en- zunächst - ihr Einverständnis mit einer Entscheidung durch den [X.] hatten, entschieden, daß auf den Widerruf des Einverständnisses mitder Einzelrichterentscheidung in der Berufungsinstanz § 128 Abs. 2 Satz 1ZPO entsprechend anwendbar ist, mit der Folge, daß ein Widerruf nur bei einerwesentlichen Änderung der [X.] in Betracht kommt ([X.]Z 105, 270 ff).Voraussetzung für die entsprechende Anwendung von § 128 Abs. 2Satz 1 ZPO ist aber, daß in der Berufungsinstanz zumindest zu irgendeinemZeitpunkt eine [X.] bestanden hat, in der Einverständnis der [X.]enmit einer Entscheidung durch den Einzelrichter vorgelegen hat. Ob die Ent-scheidung durch den Einzelrichter in Anwendung des § 524 Abs. 4 ZPO [X.] der [X.]en in der letzten mündlichen Verhandlung voraus-setzt, kann hier offenbleiben. Im vorliegenden Fall hat es zu keiner Zeit vorge-legen. Zunächst hat sich die [X.] mit einer Entscheidung durch den [X.] einverstanden erklärt, der Kläger hingegen hat um eine Entscheidungdurch den Senat gebeten. Sodann hat die [X.] ihre Zustimmung zurück-genommen und eine Entscheidung durch den Senat beantragt, bevor der Klä-ger seinerseits der Einzelrichterentscheidung zugestimmt hat. Ein Einverständ-nis der [X.]en im Sinne von § 524 Abs. 4 ZPO liegt aber nicht vor, wenn [X.] nur eine [X.] und erst nach deren Widerruf die andere [X.] zuge-stimmt [X.] -An ihre Zustimmung zur Entscheidung durch den Einzelrichter war [X.] nicht gebunden. Sie konnte sie, wie in ihrem [X.] vom15. November 1998 geschehen, frei widerrufen (ebenso für den Fall des § 128Abs. 2 ZPO: [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., § 128 Rdn. 12; Baum-bach/[X.], ZPO, 58. Aufl., § 128 Rdn. 23). Auf das Vorliegen von Grün-den, wie sie § 128 Abs. 2 ZPO für den Fall der Zustimmung der [X.]en zueiner Entscheidung im schriftlichen Verfahren vorsieht, kam es daher nicht an.Erst wenn ein Einverständnis der [X.]en einmal bestanden hat, liegen [X.] für eine entsprechende Anwendung von § 128 Abs. 2 Satz 1ZPO vor.Eine Heilung der falschen Besetzung des Gerichts nach § 295 Abs. 1ZPO kommt nicht in Betracht, da die [X.] in der letzten mündlichen Ver-handlung, in der der Kläger erstmalig sein Einverständnis mit der Entscheidungdurch den Einzelrichter erklärt hat, diesem Vorgehen widersprochen hat.2. Die Sache ist wegen dieses [X.] an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen. Die [X.] hat danach Gelegenheit, dem [X.] ihre weiteren im Revisionsverfahren vorgetragenen Einwände er-neut vorzutragen. Der Senat hatte keinen Anlaß, auf diese [X.] einzugehen,bevor nicht das vorschriftsmäßig besetzte Berufungsgericht entschieden hat.[X.] Scharen [X.][X.] Meier-Beck