Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.01.2012, Az. 10 AZR 722/10

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der [X.] zur [X.] über Sozialkassenbeitragsansprüche für den Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 sowie über Entschädigungsansprüche der Klägerin gegen die Beklagte.

Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach den allgemeinverbindlichen tariflichen Regelungen die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes.

Die Beklagte, die kein Mitglied der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, unterhält einen Betrieb auf dem [X.] Sie ist im Handelsregister des [X.] mit folgenden Tätigkeiten eingetragen: Betrieb und Errichtung von Hotels und sämtliche damit im Zusammenhang stehende Tätigkeiten, Immobilienverwaltung und Immobilienhandel, Bauträgertätigkeit, Im- und Export von Waren, Betrieb einer Boutique, Handel mit Baustoffen sowie Erbringung von Dienstleistungen in den vorgenannten Bereichen.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin [X.] über die Anzahl der bei der [X.] beschäftigten Arbeitnehmer und die Höhe der [X.] für den Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 (für die gewerblichen Arbeitnehmer) und für Januar 2007 bis April 2009 (für die Angestellten) begehrt. Sie hat geltend gemacht: Der Betrieb werde vom Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Tarifverträge des Baugewerbes erfasst. Die Beklagte kaufe Grundstücke, bebaue sie und verkaufe sie anschließend. Im Klagezeitraum habe sie mit mehr als 50 % der jeweiligen Arbeitszeit, die mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit des Betriebs ausmache, Bauhilfsarbeiten ausgeführt. Die Arbeitnehmer der [X.] hätten Baumaterialien transportiert, Mörtel angerührt, Steine verteilt, Bauschutt entsorgt und die Baustellen aufgeräumt und gereinigt. Diese Hilfs- und Nebentätigkeiten seien zur fachgerechten Ausführung baulicher Arbeiten auf eigenen Baustellen der [X.] angefallen und seien durchweg als bauliche Leistungen zu qualifizieren. Sie seien notwendig, um [X.] und Montagearbeiten sachgerecht vorzubereiten, durchzuführen und zu beenden. Im Übrigen habe sich bei einer Überprüfung einer Baustelle der [X.] ergeben, dass sechs von acht Arbeitnehmern als Vorarbeiter, Verputzer, Bauarbeiter und Bauhelfer tätig gewesen seien und damit bauliche Tätigkeiten verrichtet hätten.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags hat sie vorgetragen: Nach der Gesellschaftsgründung habe sie ihre betriebliche Tätigkeit ab dem [X.] auf die Verwaltung eigener Immobilien und den Handel mit Baustoffen fokussiert. Sie führe keinen Baubetrieb, sondern unterhalte nur ein Lager und beschäftige Büromitarbeiter. Im Zusammenhang mit dem Baumaterialienhandel erbringe sie Transportdienstleistungen. Ihre Mitarbeiter würden die angelieferten Materialien aus Flugzeugen oder Lastkraftwagen entladen, in ihr Lager verbringen, sortieren, aufbewahren und dann zu den Baustellen und den Käufern transportieren. Einzelne Mitarbeiter hätten zwar auch unbrauchbare Materialien auf Baustellen eingesammelt, aufgeräumt und gereinigt. Sie hätten damit aber keine baulichen Leistungen erbracht, weil es an einer eigenen baulichen Haupttätigkeit fehle.

Die zulässige Revision ist begründet. Mit der von ihm gegebenen Begründung durfte das [X.] der Klage nicht stattgeben. Ein Betrieb unterfällt nicht bereits deshalb dem Geltungsbereich des Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe ([X.]), weil Baunebenarbeiten ausgeführt werden (unter I). In Betracht kommt jedoch, dass die von der [X.]n ausgeführten Baunebenarbeiten deshalb als bauliche Leistungen im Sinne des [X.] gelten, weil ihr die entsprechenden baulichen ([X.] zugerechnet werden müssen (unter II). Ob dies der Fall ist, kann der Senat aufgrund der bisher getroffenen Feststellungen nicht entscheiden. Die Revision führt daher zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht ( § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO ).

I. Die vom [X.] gegebene Begründung, die [X.] [X.] bereits deshalb dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.], weil sie „auf eigenen Baustellen“ mit der überwiegenden Arbeitszeit ihrer gewerblichen Arbeitnehmer Arbeiten wie Materialtransport, Anrühren von Mörtel, [X.]erteilen von Steinen, Entsorgung von Bauschutt und Reinigen der Baustelle ausgeführt habe, rechtfertigt die getroffene Entscheidung nicht.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] wird ein Betrieb vom betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, [X.]n arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die unter die Abschn. I bis [X.] des § 1 Abs. 2 [X.] fallen.

a) Für die Geltung des [X.] reicht es aus, [X.]n in dem Betrieb überwiegend eine oder mehrere der in den Beispielen des § 1 Abs. 2 Abschn. I[X.] und [X.] genannten baulichen Haupttätigkeiten ausgeübt werden. Der Betrieb wird dann stets von dem betrieblichen Geltungsbereich des [X.] erfasst, ohne dass die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III zusätzlich geprüft werden müssen. Nur [X.]n in dem Betrieb arbeitszeitlich überwiegend nicht die in den Abschn. I[X.] und [X.] genannten Beispielstätigkeiten ausgeführt werden, muss darüber hinaus geprüft werden, ob die ausgeübten Tätigkeiten die allgemeinen Merkmale der Abschn. I bis III erfüllen ([X.]Rspr., vgl. bspw. [X.] 18. Mai 2011 - 10 [X.] - Rn. 11, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 332; 14. Juli 2010 - 10 [X.] - Rn. 13, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 322).

b) Nebenarbeiten können dann baugewerblichen ([X.] zugeordnet werden, [X.]n sie zu einer sachgerechten Ausführung baulicher Leistungen not[X.]dig sind und deshalb mit ihnen im Zusammenhang stehen (sog. Zusammenhangstätigkeiten; vgl. [X.] 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 10; 17. November 2010 - 10 [X.] - Rn. 20; 27. Oktober 2010 - 10 [X.] 362/09 - Rn. 13, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 328; 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 31, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; 28. April 2004 - 10 [X.] 370/03 - zu II 1 b der Gründe, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 264).

aa) So erfassen die Tarifbeispiele des § 1 Abs. 2 Abschn. I[X.] und [X.] [X.] nicht nur den eigentlichen Kern der jeweiligen baugewerblichen Tätigkeit, sondern darüber hinaus auch alle Arbeiten, die branchenüblich und zur sachgerechten Ausführung der baulichen Tätigkeiten not[X.]dig sind ([X.] 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 2 b dd der Gründe). [X.]or-, Neben-, Nach- und Hilfsarbeiten dienen den eigentlichen baulichen Haupttätigkeiten und können ihnen deshalb grundsätzlich zugeordnet werden ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 31, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; vgl. 12. Dezember 2007 - 10 [X.] 995/06 - Rn. 24). Auch der Transport von Baumaterialien zu Baustellen kann als eine für eine sachgerechte Ausführung baulicher Leistungen not[X.]dige Nebenarbeit qualifiziert werden ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 31, aaO; 11. Juni 1997 - 10 [X.] 525/96 - zu II 2 b Gründe, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 200 = EzA T[X.]G § 4 Bauindustrie Nr. 85). Dies gilt ebenso für Fahrdienstleistungen, das Einrichten oder das Reinigen sowie das Aufräumen von Baustellen (vgl. [X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 31, aaO).

bb) [X.]oraussetzung für ein „Zusammenrechnen“ ist grundsätzlich ein Zusammenhang mit einer eigenen baulichen Haupttätigkeit ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 32, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324; vgl. 12. Dezember 2007 - 10 [X.] 995/06 - Rn. 25; 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 2 der Gründe). Erbringt ein Betrieb ausschließlich „Nebenarbeiten“, ohne zugleich baugewerbliche Tätigkeiten und Arbeiten auszuführen, unterfällt er nicht dem [X.] ([X.] 16. Juni 2010 - 4 [X.] 934/08 - Rn. 32, aaO; vgl. 12. Dezember 2007 - 10 [X.] 995/06 - Rn. 25; 20. März 2002 - 10 [X.] 507/01 - zu II 2 b ee der Gründe). Für die An[X.]dung des § 1 Abs. 2 [X.] kommt es allein auf die betriebliche Tätigkeit des Arbeitgebers und grundsätzlich nicht auf die Tätigkeit von [X.] an. So differenziert beispielsweise die Rechtsprechung danach, ob es sich beim Abtransport von Abraum oder Bauschutt um selbst produzierten Bauschutt des Betriebs handelt oder ob der Transport für Dritte durchgeführt wird ([X.] 20. März 2002 - 10 [X.] 458/01 - zu II 3 a der Gründe, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 253). Bei Reinigungsleistungen hängt die Zuordnung zu den baulichen Leistungen davon ab, ob es sich um „eigenständige bzw. isolierte“ Reinigungsarbeiten oder nur um solche handelt, die im Zusammenhang mit einer sonstigen baulichen Leistung des Betriebs stehen (vgl. [X.] 27. Oktober 2004 - 10 [X.] 119/04 - zu II 5 der Gründe).

2. Gemessen an diesen [X.]orgaben durfte das [X.] auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht annehmen, der Betrieb der [X.]n sei im Zeitraum Juni 2006 bis April 2009 als ein baugewerblicher Betrieb iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.] zu qualifizieren. Die von der [X.]n ausgeführten und vom [X.] als „Neben- oder Hilfsarbeiten“ bezeichneten Tätigkeiten wie Fahr- und Transportdienste, Materialtransporte, „[X.]ertragen von Materialien auf Baustellen“ sowie Reinigungsarbeiten sind - für sich genommen - keine baulichen Leistungen iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II [X.]. Sie erfüllen auch keinen der Tatbestände des § 1 Abs. 2 Abschn. I[X.] oder [X.] [X.].

II. Ob die Klage gleichwohl begründet ist, steht noch nicht fest.

1. In Betracht kommt, dass die [X.] außer den Baunebenarbeiten eigene Bauleistungen erbracht hat. Das [X.] hat bisher keinen Zusammenhang der von den Arbeitnehmern der [X.]n ausgeführten Neben- oder Hilfsarbeiten mit eigenen baulichen Leistungen der [X.]n festgestellt. Ein solcher Zusammenhang kann sich jedoch aus dem - nicht weiter aufgeklärten - Umstand ergeben, dass die Nebenarbeiten auf den „eigenen Baustellen“ der [X.]n - wie die Klägerin behauptet - angefallen sein mögen. Das [X.] muss insoweit aufklären, ob die Klägerin damit behaupten will, die [X.] habe eigene bauliche Leistungen ausgeführt, beispielsweise „verputzt“, wie der [X.]ortrag zur Baukontrolle durch das Hauptzollamt [X.] nahelegt.

2. Möglicherweise sind die von der [X.]n erbrachten Baunebenarbeiten deshalb als baugewerbliche Tätigkeiten anzusehen, weil sie in einem engen Zusammenhang mit baugewerblichen Arbeiten stehen, die zwar nicht von Arbeitnehmern der [X.]n erbracht wurden, ihr jedoch zugerechnet werden müssen.

a) Nach der Entscheidung des [X.] vom 16. Juni 2010 (- 4 [X.] 934/08 - Rn. 35, AP T[X.]G § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 324) sind Nebenarbeiten wie der Transport von Baumaterialien, die Entsorgung von Bauschutt, das Einrichten, Reinigen und Aufräumen von Baustellen dazu bestimmt, eine sachgerechte Durchführung und Beendigung von Bauarbeiten zu gewährleisten. Sie können deshalb auch dann als bauliche Leistungen im Sinne des [X.] gelten, [X.]n dem Arbeitgeber, der die Nebenarbeiten ausführt, die baulichen Hauptleistungen zugerechnet werden müssen. Das ist zB dann der Fall, [X.]n er die Hauptleistungen einem Subunternehmen anvertraut und sie beaufsichtigt und mit den von ihm selbst erbrachten Nebenleistungen koordiniert. Werden Nebenleistungen und Bauleistungen tatsächlich in einem engen organisatorischen Zusammenhang einheitlich geleitet, so kann durch eine „nur auf dem Papier stehende“, für die Arbeitspraxis aber folgenlose Trennung der Nebenarbeiten von den Hauptarbeiten die An[X.]dung des [X.] nicht vermieden werden.

b) Dabei ist nicht entscheidend, welcher der mehreren zusammenwirkenden Unternehmer als „Subunternehmer“ anzusehen sein mag, wer [X.] mit welchen Tätigkeiten beauftragt hat und welche [X.] dabei gewählt werden. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob die Zusammenarbeit die [X.]oraussetzungen erfüllt, die von der Rechtsprechung an das [X.]orliegen eines gemeinsamen Betriebs mehrerer Unternehmen (Gemeinschaftsbetrieb) gestellt werden. Maßgeblich ist, ob die baulichen Hauptleistungen und die Nebenleistungen tatsächlich unter einer einheitlichen Leitung im Wesentlichen so organisiert werden, wie das in einem Baubetrieb der Fall ist, in dem sie nicht getrennten Unternehmen zugewiesen sind. Diese [X.]oraussetzung ist regelmäßig gegeben, [X.]n die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und für die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt werden. Ist dies der Fall, spricht alles dafür, dass die sachgerechte Ausführung der baulichen Arbeit die Koordination der Bauleistungen und der Nebenleistungen erfordert.

c) Ob diese [X.]oraussetzungen gegeben sind, steht noch nicht fest. Der [X.]n müssen die baulichen Haupttätigkeiten der auf den Baustellen baugewerblich tätigen Unternehmen zugerechnet werden, [X.]n die Arbeitsanweisungen auf den Baustellen für die Bauleistungen und für die Nebenleistungen von ein und derselben Person oder von mehreren Personen koordiniert ausgeübt wurden. Davon scheint das [X.] auszugehen, ohne dass es hierfür die not[X.]digen Feststellungen getroffen hat. Es führt lediglich aus, „Neben- oder Hilfsarbeiten“ seien als baugewerbliche Zusammenhangstätigkeiten anzusehen, weil sie für die Bautätigkeit not[X.]dig und für ein Subunternehmen, das Bauwerke für die [X.] erstellt, erbracht worden sind. Allein der Umstand, dass die [X.] Auftraggeberin für mehrere Bauwerke gewesen ist und dem Auftragnehmer Baumaterialien geliefert sowie für ihn weitere Nebenarbeiten verrichtet hat, ist allerdings nicht ausreichend, um der [X.]n die Bauhauptleistungen zuzurechnen. [X.]ielmehr kommt es auf die oben niedergelegten Maßgaben an.