Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.03.2007, Az. VIII ZR 144/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 28. März 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 315; [X.] § 4; [X.] § 10 a) § 315 BGB findet auf den anfänglich vereinbarten Strompreis auch dann keine unmittelbare Anwendung, wenn der Vertrag keine betragsmäßige Festlegung des geltenden Tarifs enthält, sondern sich die Preise für die Stromlieferungen aus den jeweiligen allgemeinen Tarifen für die Versorgung mit Elektrizität in Niederspan-nung ergeben (Abgrenzung zu [X.] 164, 336 ff.). b) Eine Strompreiskontrolle in entsprechender Anwendung des § 315 BGB scheidet aus, wenn der Stromkunde die Möglichkeit hat, Strom von einem anderen Anbieter seiner Wahl zu beziehen. [X.], Urteil vom 28. März 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2007 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] sowie die Richterinnen [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 3. Zivilkammer des [X.] vom 15. Mai 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung des Entgelts für von ihr im Zeitraum vom 1. Januar 2002 bis 6. November 2003 gelieferten Strom in Anspruch. Zwischen den Parteien bestand ein Stromlieferungsvertrag für die von dem Beklagten genutzte Verbrauchsstelle G.

-Straße in [X.]

. Der Beklagte wurde zunächst zu dem Tarif "local plus" beliefert. Mit Schreiben vom 8. April 2002 widersprach er der von der Klägerin angekündigten Erhöhung dieses Tarifs. Die Klägerin erklärte daraufhin in ihrem Antwortschreiben vom 15. April 2002, dass aufgrund des Widerspruchs gegen die Preiserhöhung der "[X.] zum 18. April 2002 ende, sie den Beklagten bis zum 30. April 2002 zu den alten Preisen weiterbeliefere und ab 1 - 3 - dem 1. Mai 2002 zu ihrem [X.] ([X.]) versorgen werde. Der Beklagte bezog auch nach dem 1. Mai 2002 weiterhin Strom von der Kläge-rin. 2 Mit Schreiben vom 6. März und 17. Dezember 2003 stellte die Klägerin dem Beklagten den Stromverbrauch im Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezem-ber 2002 in Höhe von 942,43 • netto (1.093,22 • brutto) und für den Zeitraum vom 1. Januar bis 6. November 2003 in Höhe von 571,10 • netto (662,48 • brutto) in Rechnung. Dabei berechnete die Klägerin ab dem 1. Mai 2002 nicht mehr den Tarif "local plus", sondern den - hinsichtlich des Verbrauchspreises teureren - Tarif "[X.]". Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von insgesamt 1.579,39 • nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Betrag setzt sich wie folgt zusam-men: 840,22 • aus der Rechnung vom 6. März 2003; 662,48 • aus der Rech-nung vom 17. Dezember 2003; 10,22 • Mahnkosten für zwei Mahnungen sowie 66,47 • Kosten wegen eines von der Klägerin erteilten Auftrags zur [X.] vom 5. April 2002. 3 Das Amtsgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Betrages in Höhe von 5,22 • Mahnkosten stattgegeben. Die dagegen von dem Beklagten einge-legte Berufung hat das [X.] - nach Klagerücknahme wegen eines [X.] der Hauptforderung in Höhe von 37,31 • nebst anteiligen Zinsen - zu-rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. 4 - 4 - Entscheidungsgründe: [X.] 5 Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Zwischen den Parteien habe für die Verbrauchsstelle des Beklagten ein Stromlieferungsvertrag bestanden, aus dem der Klägerin ein Anspruch auf Ausgleich der streitgegenständlichen [X.] nebst den [X.] zustehe. Die Rechnungen seien prüffähig. Sie enthielten alle wichtigen Angaben wie Zeitraum, Verbrauchsstelle, [X.], Verbrauchsmenge und Einzelpreise. Mit dem Einwand der Unbilligkeit der Stromtarife könne der Beklagte nicht durchdringen. Zwar bestehe insoweit nicht bereits ein Einwendungsaus-schluss nach § 30 Nr. 1 [X.]. Diese Bestimmung sei dahin auszulegen, dass er lediglich Einwände umfasse, die Rechen- und Ablesefehler oder andere Abrechnungsgrundlagen beträfen, nicht aber den Einwand der Unbilligkeit der Preisbestimmung, der die Leistungspflicht als solche berühre. 6 Die Voraussetzungen des § 315 Abs. 1 BGB lägen jedoch nicht vor. Der zwischen den Parteien bestehende Stromlieferungsvertrag enthalte hinsichtlich des vereinbarten Preises in § 4 der einschlägigen [X.] die Regelung, dass zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen zu liefern sei. Dabei handele es sich um von der Aufsichtsbehörde genehmigte Tarife, die erst nach öffentlicher Bekanntmachung wirksam würden. Ein vertraglich vereinbartes ein-seitiges Leistungsbestimmungsrecht sei dies nicht. Die Parteien hätten mit dem jeweils geltenden Tarif vertraglich bereits einen bestimmten Preis vereinbart, der lediglich für die Zukunft der Höhe nach noch nicht feststehe. Der Sache nach handele es sich zwar um ein Leistungsbestimmungsrecht, weil der Tarif ohne Mitwirkung des [X.] vom Versorgungsunternehmen festgesetzt werde. Dies habe der [X.] in der Entscheidung vom 18. Oktober 7 - 5 - 2005 ([X.]) für das Netznutzungsentgelt festgestellt. Nichts anderes gelte auch hier, da die Klägerin den Preis nach bestimmten Kriterien ohne Mitwirkung des [X.] bestimme. 8 Eine analoge Anwendung des § 315 BGB komme aber gleichwohl nicht in Betracht. Denn die Monopolstellung der Stromversorgungsunternehmen, mit der die analoge Anwendung des § 315 BGB begründet worden sei, sei durch die Liberalisierung des [X.] weggefallen, so dass für eine gerichtliche Kontrolle der (genehmigten) Tarife kein Raum sei. Der [X.] habe die Möglichkeit gehabt, Strom von einem anderen Anbieter zu bezie-hen, und sei auf die Belieferung durch die Klägerin nicht angewiesen gewesen. § 315 BGB ermögliche keine allgemeine zivilrechtliche Preiskontrolle bei [X.]. Der Beklagte könne die nach seiner [X.] überhöhten Preise kartellrechtlich überprüfen lassen. I[X.] Das Berufungsurteil kann mit der gegebenen Begründung keinen [X.] haben. 9 1. Für den Zeitraum vom 1. Januar bis 30. April 2002 hat das Berufungs-gericht den Anspruch der Klägerin auf Zahlung der geltend gemachten Entgelte für die Stromlieferungen allerdings im Ergebnis zu Recht bejaht. Zwischen den Parteien bestand ein Stromlieferungsvertrag, aus dem der Beklagte zur Zahlung der von der Klägerin geltend gemachten Entgelte für die Stromlieferungen ver-pflichtet ist (§ 433 Abs. 2 BGB). Eine Billigkeitsüberprüfung der Höhe des gel-tend gemachten Entgelts nach § 315 Abs. 3 BGB für den Zeitraum vom [X.] - 6 - nuar bis 30. April 2002 scheidet aus, weil § 315 BGB insoweit weder unmittel-bare noch entsprechende Anwendung findet. 11 a) Die unmittelbare Anwendung des § 315 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle die Leistung bestimmen ([X.] 128, 54, 57). An dieser Voraussetzung fehlt es. Die Parteien haben nicht ver-einbart, die Klägerin solle die Leistung einseitig - nach billigem Ermessen - bestimmen. Sie haben vielmehr konkret festgelegt, welche Leistung der [X.] zu erbringen hat. Denn zwischen den Parteien war zunächst der von der Klä-gerin angebotene Tarif "local plus" vereinbart. Eine einseitige Leistungsbestim-mung der Klägerin im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB, die gemäß § 315 Abs. 3 BGB überprüft werden könnte, lag mithin von vornherein nicht vor. Das Berufungsgericht geht bei seinen Ausführungen ohne konkrete Feststellungen zum Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen [X.] davon aus, dass der Vertrag keine betragsmäßige [X.] des geltenden Tarifs enthielt, sondern sich die Preise für die Stromliefe-rung aus den jeweiligen, von der zuständigen Behörde genehmigten Allgemei-nen Tarifen für die Versorgung mit Elektrizität in Niederspannung ergaben (vgl. § 10 Abs. 1 des hier anwendbaren Energiewirtschaftsgesetzes vom 24. April 1998, [X.] 1998, [X.]; § 4 Abs. 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von [X.] vom 21. Juni 1979, [X.], [X.]. [X.]; [vgl. nunmehr § 36 Abs. 1 des Energiewirt-schaftsgesetzes vom 7. Juli 2005, [X.]. I S. 1970; §§ 1 ff. der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Elektrizität aus dem Niederspannungsnetz vom 26. Oktober 2006, [X.], [X.]. I S. 2391]; § 12 Bundestarifordnung [X.] vom 18. Dezember 1989, [X.], [X.]. [X.]). Ob es sich tatsächlich so verhält, kann hier dahingestellt bleiben. 12 - 7 - Denn selbst wenn es sich bei dem Tarif "local plus" um den zum Zeit-punkt des Vertragsabschlusses geltenden [X.] handeln sollte (§ 10 Abs. 1 [X.] 1998, § 4 Abs. 1 [X.]), wäre für eine Billigkeitsüberprü-fung gemäß § 315 Abs. 3 BGB mangels einer einseitigen Leistungsbestimmung von vornherein kein Raum. Kommt zwischen dem Stromlieferungsunternehmen und dem Kunden - ob ausdrücklich oder konkludent durch Entnahme von Elekt-rizität aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens (vgl. [X.], 310, 312; [X.] 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003 Œ [X.] ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter [X.] a m.w.[X.]) - ein Stromlieferungsvertrag zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen zustande, so ist der von dem Kunden zu zahlende Preis durch den zuvor von dem Stromversorgungsunternehmen ge-mäß § 10 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 veröffentlichten Tarif eindeutig bestimmt und als solcher mit dem Abschluss des Vertrags zwischen den Parteien [X.]. 13 Dem steht die Entscheidung des [X.] vom 18. Oktober 2005 ([X.] 164, 336, 339 f.) nicht entgegen. In dem dort vom [X.] entschiedenen Fall waren sich die Parteien darüber einig, dass ein Vertrag über die Nutzung des Stromverteilungsnetzes zu einem Preis zustande kommen soll-te, von dem die Netzbetreiberin behauptete, sie habe ihn nach den Preisfin-dungsprinzipien der Verbändevereinbarung über Kriterien zur Bestimmung von Netznutzungsentgelten für elektrische Energie und über Prinzipien der Netznut-zung vom 13. Dezember 2001 ([X.] 85b vom 8. Mai 2002; im folgenden Verbändevereinbarung Strom II plus) ermittelt, wobei sich die [X.] bei Vertragsabschluss vorbehalten hatte, die in Rechnung gestellten Ent-gelte im ganzen und in ihren einzelnen Bestandteilen energie- und kartellrecht-lich überprüfen zu lassen. Die Netzbetreiberin sollte folglich nach der vertragli-chen Vereinbarung berechtigt sein, das - auch anfänglich geltende - Netznut-zungsentgelt nach der Verbändevereinbarung Strom II plus, insbesondere [X.] - 8 - ren Anlage 3, zu berechnen. Die Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus enthält [X.] für Netznutzungsentgelte. Die Preisbildung soll auf der Grundlage einer dort im einzelnen erläuterten kalkulatorischen [X.] und Erlösrechnung, des handelsrechtlichen Jahresabschlusses bezogen auf die Bereiche Übertragung und Verteilung und die Übertragungs- und [X.] strukturell vergleichbarer Netzbetreiber erfolgen, ohne dass daraus indes wegen des bestehenden Tarifgestaltungsspielraums konkrete Preisvor-gaben zu entnehmen wären (vgl. [X.] 163, 282, 289). Daraus hat der Kartell-senat abgeleitet, dass der Netzbetreiberin auch hinsichtlich des anfänglich gel-tenden Preises ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt werden sollte. So liegt es hier nicht. Die Parteien haben - sofern die Annahmen des [X.]s zur Anwendbarkeit von § 4 Abs. 1 [X.] vorliegend überhaupt zutreffen - anders als in dem der Entscheidung des [X.]s zugrunde lie-genden Fall kein Berechnungsverfahren vereinbart. Es bestand bei [X.] auch kein Streit über die richtige Ermittlung des Entgeltes auf dieser Grundlage. Die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits haben sich vielmehr mit dem Abschluss des Versorgungsvertrags auf den zum Zeitpunkt der [X.] geltenden, betragsmäßig bestimmten Tarif geeinigt. Der Preis stand als Bestandteil des Angebots der Klägerin bereits fest und wurde mit Vertrags-schluss zum vereinbarten Preis (vgl. auch [X.], [X.], 134, 135 mit zustimmender Anmerkung Topp; Ehricke, JZ 2005, 599, 601; [X.], [X.], 137, 138; [X.], [X.], 1281, 1282). Dass die Kalkulation, auf der das Vertragsangebot der Klägerin beruhte, dem Beklagten nicht bekannt und von ihm nicht beeinflussbar war, ändert daran grundsätzlich nichts. Dies ist bei Preisen in aller Regel der Fall und eröffnet den unmittelbaren Anwendungs-bereich des § 315 BGB nicht ([X.], [X.], 682, 683). 15 - 9 - Anders mag es dagegen bei Preiserhöhungen liegen, die ein Versor-gungsunternehmen im Rahmen eines bereits abgeschlossenen [X.], 2 [X.] vornimmt, weil diese einseitig in Ausübung eines gesetzlichen Leistungsänderungsrechts erfolgen. Darum geht es im vorliegen-den Fall jedoch nicht. 16 17 b) § 315 BGB ist auf den anfänglich vereinbarten Strompreis auch nicht entsprechend anwendbar. Der [X.] geht allerdings in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der [X.] anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. [X.] 73, 114, 116 zu [X.]; [X.], Urteil vom 4. [X.] 1986 - [X.], [X.], 295, unter [X.] zu Baukostenzuschüs-sen und Hausanschlusskosten gem. §§ 9 Abs. 4, 10 Abs. 5 [X.]; Urteil vom 28. Januar 1987 - [X.] ZR 37/86, NJW 1987, 1622, unter II zu einem Fern-wärmelieferungsvertrag; [X.] 115, 311, 316 zu tariflichen Abwasserentgelten; [X.], Urteil vom 5. Juli 2005 - [X.], NJW 2005, 2919, unter [X.] a; Urteil vom 21. September 2005 - [X.] ZR 7/05, NJW-RR 2006, 133, unter [X.] zu [X.] zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopol-stellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs (Senatsurteil vom 21. Sep-tember 2005, aaO). Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschlägig. Einem Anschluss- oder Benutzungszwang unterlag der Beklagte hinsichtlich der Stromversorgung nicht. Nach den [X.] Feststellungen des [X.] war der Beklagte auf die Belieferung durch die Klägerin auch nicht angewiesen, sondern hatte die Möglichkeit, Strom von einem anderen [X.] seiner Wahl zu beziehen. Damit fehlt es - wie das Berufungsgericht zu-- 10 - treffend angenommen hat - an einer Monopolstellung der Klägerin als Grundla-ge einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB. 18 2. Soweit der Beklagte verurteilt worden ist, der Klägerin den ab dem 1. Mai 2002 bezogenen Strom nach dem Tarif "[X.]" zu vergüten, fehlt es an tatsächlichen Feststellungen zu der Frage, woraus sich eine entspre-chende Verpflichtung des Beklagten ergeben soll. Auf der Grundlage seiner Feststellungen durfte das Berufungsgericht nicht von einer Beendigung des [X.] zu dem Tarif "local plus" zum 1. Mai 2002 und einem (konkludenten) Neuabschluss eines Vertra-ges zu dem [X.] "[X.]" ausgehen. Dem Schreiben des Beklagten vom 8. April 2002 lässt sich eine Kündigung des zwischen den [X.] bis dahin bestehenden [X.] zu dem Tarif "local plus" nicht entnehmen. Der Beklagte hat zwar der im Rahmen dieses [X.] Preiserhöhung widersprochen, aber keine Kündigung ausgespro-chen. Auf welcher rechtlichen Grundlage die Klägerin sodann in ihrem Schrei-ben vom 15. April 2002 den Vertrag mit Wirkung vom 18. April 2002 für beendet erklärt hat, ist ungeklärt geblieben. Feststellungen dazu, ob der Klägerin nach dem Vertrag ein Kündigungsrecht zustand, fehlen. 19 Konnte die Änderungskündigung der Klägerin vom 15. April 2002 aber - was revisionsrechtlich zu unterstellen ist - mangels eines bestehenden Kündi-gungsrechts zum 18. oder 30. April 2002 keine Wirkung entfalten, durfte die Klägerin die weitere Abnahme von Strom durch den Beklagten auch nach dem 1. Mai 2002 nicht dahin verstehen, dass er ihr Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrages zum [X.] "[X.]" ab dem 1. Mai 2002 [X.]. Zwar nimmt nach ständiger Rechtsprechung ([X.], 310, 312; [X.] 115, 311, 314; Senatsurteil vom 30. April 2003, aaO, unter [X.] a m.w.[X.]) 20 - 11 - derjenige, der aus einem Verteilungsnetz eines Versorgungsunternehmens Elektrizität, Gas, Wasser oder Fernwärme entnimmt, hierdurch das Angebot zum Abschluss eines entsprechenden Versorgungsvertrages konkludent an. Das gilt aber nicht, wenn zwischen den Parteien bereits ein ungekündigtes Ver-tragsverhältnis besteht, auf dessen Grundlage die betreffenden [X.] erbracht werden. Dem Schweigen des Beklagten auf das Schreiben vom 15. April 2002 sowie seiner weiteren Abnahme des Stroms kam unter die-sen Umständen keine Erklärungsbedeutung zu. II[X.] Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen zu der vertraglichen Grundlage und der Höhe des ab dem 1. Mai 2002 von dem Beklagten zu zahlenden Entgelts für die Stromlieferungen getroffen hat. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsge-richt zurückzuverweisen. Im neuen Berufungsverfahren wird auch zu klären sein, welche vertraglichen Vereinbarungen im einzelnen zwischen den Parteien getroffen worden sind, insbesondere, ob zwischen der Klägerin und dem [X.] ursprünglich ein Sonderkundenvertrag bestand, der nicht von vornher-ein der [X.] unterlag (vgl. dazu [X.], Kommentar zum [X.], 2003, § 10 Rdnr. 23 ff., § 11 Rdnr. 84; sowie die Gesetzes-begründung zu § 310 Abs. 2 BGB, [X.]. 14/6040, [X.]), oder ob der Be- 21 - 12 - klagte tatsächlich - wie von dem Berufungsgericht angenommen - Tarifkunde im Sinne von § 10 Abs. 1 [X.] 1998 war. Ball [X.] Ri[X.] [X.] ist krankheitshalber verhindert seine Unterschrift beizufügen. [X.], 27.03.2007 Ball [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.06.2005 - 33 C 433/04 - [X.], Entscheidung vom 15.05.2006 - 3 [X.]/05 -