Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.03.2008, Az. KZR 29/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] am: 4. März 2008 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] BGB § 315; [X.] 1998 § 6; [X.] 2003 § 6 a) Dem Netzbetreiber steht nach § 6 Abs. 1 [X.] 1998 bei der Bestimmung des [X.] ein gesetzliches Leistungsbestimmungsrecht zu. b) Der Nachprüfung der Billigkeit des vom Wettbewerb nicht kontrollierten [X.] steht es nicht entgegen, wenn der Preis bei [X.] beziffert worden ist oder der Netznutzer eine frühere Preiser-höhung nicht beanstandet hat (Abgrenzung zu [X.], [X.]. v. 13.6.2007 [X.] [X.] ZR 36/06, [X.], 2540 [für [X.] vorgesehen]). [X.], [X.]eil vom 4. März 2008 [X.] [X.] [X.] - 2 - Der [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. Januar 2008 durch [X.], Prof. [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 18. Oktober 2006 aufgehoben. [X.] wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin begehrt [X.] soweit für das Revisionsverfahren von Interesse [X.] aus eigenem und abgetretenem Recht der Samtgemeinde und des Fleckens [X.]gerichtliche Bestimmung des angemessenen Stromnetznutzungs-entgelts und Rückzahlung zuviel gezahlten Entgelts. 1 Samtgemeinde und Flecken [X.] schlossen mit der Beklagten am 18. Dezember 2000 jeweils einen Netzanschluss- und [X.], in dem u.a. bestimmt war: 2 - 3 - Der [X.] hat an den Netzbetreiber für die Nutzung der Ent-nahmespannungsebene des Netzbetreibers und aller vorgelager-ten Spannungsebenen ein [X.] nach dem Preis-blatt gemäß Anlage 3 zu zahlen. – [X.] gemäß Anlage 3 werden vom Netzbetreiber jährlich überprüft und können angepasst werden. Am 22. August 2003 schloss die Klägerin einen Vertrag mit der [X.] mit folgenden Bestimmungen: 3 5.1 Das von [X.]an die [X.]zu zahlende Netzanschluss- und [X.] ergibt sich [X.] vorbehaltlich einer Überprüfung auf Angemessenheit im Sinne von § 6 [X.] [X.] aus den [X.] der [X.] plus. Es gilt das Preisblatt der [X.]für die Nutzung von [X.] Stand 01.01.2003, soweit die dort angegebenen [X.]e auf der Basis der [X.] plus ermittelt und auf der Grundlage der Bestimmungen der [X.] plus nachgeprüft werden können. – 5.6 Die [X.]e werden jährlich überprüft und können bei Änderung der spezifischen Kosten, die für die Berechnung maßgebend sind, angepasst werden. [X.]wird rechtzeitig [X.] über etwaige Preisänderungen informiert. [X.] hat das Recht, bei einer Preiserhöhung den Netzanschluss- und Netznut-zungsvertrag binnen vier Wochen nach Bekanntgabe zum Zeit-punkt des Wirksamwerdens der Preisänderung zu kündigen. Dem letzteren Vertragschluss vorausgegangen war eine Auseinander-setzung der [X.]en, ob das von der Beklagten verlangte [X.] missbräuchlich überhöht sei. Die Klägerin wandte sich deswegen an die [X.], die ein Vorermittlungsverfahren einleitete, welches sie schließlich im August 2005 einstellte, weil sich kein hinreichender Anfangsver-dacht ergeben habe, die [X.]e der Beklagten vielmehr im Ver-4 - 4 - gleich mit anderen Anbietern im Mittelfeld lägen. Hinsichtlich der von der Kläge-rin geltend gemachten fehlerhaften Anwendung der Verbändevereinbarung Strom II plus verwies die [X.] die Klägerin auf den [X.]. Die Klägerin hat beantragt, das jeweils billige Entgelt nach den [X.] und vom 22. August 2003 zu bestimmen. 5 Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat sie für dem Grunde nach gerechtfertigt erklärt. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den [X.] weiter. 6 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat unter Berufung auf die Entscheidung "[X.]" des [X.]s ([X.] 164, 336) angenommen, der [X.] stehe nach allen drei Verträgen ein vertragliches Leistungsbestimmungs-recht zu. Da die Klägerin nur unter Vorbehalt gezahlt habe, habe die Beklagte darzulegen, ob und inwieweit ihr der Klägerin und den Zedenten berechneter Tarif der Billigkeit entspreche. Der Klägerin sei daher dem Grunde nach ein [X.] auf Bestimmung des billigen Entgelts zuzubilligen. Zur Prüfung der Höhe dieses Anspruchs hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit an das [X.] zurückverwiesen. 7 Das Berufungsgericht hat dabei dem Klageantrag und der für ihn gege-benen Begründung entnommen, dass die Klägerin in erster Linie im Wege der Stufenklage Auskunft über die preisbestimmenden Faktoren und sodann Erstat-tung zuviel gezahlten Entgelts begehre und hilfsweise einen Anspruch auf [X.] - 5 - stimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 BGB erhebe. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht, wie die Bezeichnung des angefochtenen [X.]eils als Grund- und Teilurteil und seine Annahme zeigen, die Klägerin habe schon mit ihrem erstinstanzlichen Antrag hilfsweise auf Bestimmung des billigen Entgelts angetragen, das Hilfsbegehren der Klage dahin verstanden, dass die Klägerin die für die Bezifferung ihres [X.] auf der zweiten Stufe notwendige Information statt durch die mit dem abgewiesenen Hauptantrag ver-langte Auskunft mit Hilfe der gerichtlichen Bestimmung des billigen Entgelts er-langen wolle. Das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und wird auch von der Revision nicht gerügt. Daraus ergibt sich zugleich, dass entgegen der in der mündlichen Ver-handlung vertretenen Auffassung der Revision der (noch nicht bezifferte) Zah-lungsantrag nicht abgewiesen ist. Die [X.]eilsformel des Berufungsurteils besagt auch nichts dergleichen. 9 I[X.] Das Berufungsgericht hat als streitig angesehen, ob der Klägerin ein Anspruch auf Bestimmung der (Gegen-)Leistung im Sinne des § 315 BGB zu-steht. Gleichzeitig haben die [X.]en darüber gestritten, ob ein Entgelt in der Höhe, in der es die Beklagte vereinnahmt hat, billigem Ermessen entspricht. Ob das Berufungsgericht hiernach in verfahrensrechtlich zulässiger Weise dem Grunde nach über einen nach Grund und Betrag streitigen Anspruch erkannt hat (§ 304 Abs. 1 ZPO), kann dahinstehen, da das Berufungsurteil der [X.] Nachprüfung in einem anderen entscheidenden Punkt nicht standhält und daher bereits aus Gründen des materiellen Rechts aufgehoben werden muss. 10 - 6 - 1. Unbegründet ist allerdings die Rüge der Revision, das Berufungsge-richt habe die unter Beweis gestellte Behauptung der Beklagten übergangen, die [X.]en seien übereingekommen, dass die Klägerin das von der Beklagten geforderte [X.] unter dem Vorbehalt der Überprüfung durch die [X.] akzeptiere, aber "ohne Wenn und Aber" und damit auch ohne die Möglichkeit einer Nachprüfung der Billigkeit zahlen werde, sofern die Kartellbehörde Beanstandungen nicht erhebe. Die Revision zeigt nicht auf, dass die Beklagte derartiges in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat. 11 Die Beklagte hat vielmehr schriftsätzlich ausgeführt, die [X.]en hätten sich im August 2003 auf den Abschluss des [X.] verständigt, um der Klägerin zunächst einmal den Netzzugang zu gewähren und in einem weiteren Schritt die von der Beklagten geforderten Entgelte "gegebenenfalls im Nachhinein von der [X.] auf Basis der [X.] plus überprüfen zu lassen" (Beweis: Zeugnis G.). Diese "Intention" könne, so heißt es weiter, auch von dem Unterzeichner (RA S.) bezeugt werden, der an dem Gespräch mit dem Vertreter der [X.] mitgewirkt habe, welcher vorge-schlagen habe, dass jede [X.] den für sie ungünstigsten Standpunkt einneh-men solle. Die Beklagte solle daher davon ausgehen, dass die Kartellbehörde gegen sie einschreiten werde, die Klägerin hingegen annehmen, das kartellbe-hördliche Verfahren werde fruchtlos verlaufen, weshalb die Beklagte Netzzu-gang gewähren, die Klägerin hingegen vorbehaltlich der Überprüfung durch die [X.] ohne Wenn und Aber zahlen solle. Diesem Vortrag war nicht die Behauptung zu entnehmen, die [X.]en seien sich einig gewesen, dass der Beklagten kein Leistungsbestimmungsrecht bzw. der Klägerin kein Überprüfungsrecht zustehen sollte. Beide Rechte waren nicht Gegenstand der Übereinkunft, die sich auf die Handhabung der kartellrechtlichen Meinungsver-schiedenheit der [X.]en bezog, mit der die [X.] allein [X.] war und für die [X.]en erkennbar auch nur befasst sein konnte. 12 - 7 - Den weiteren von der Revision angeführten schriftsätzlichen Ausführun-gen der Beklagten ist eine Übereinkunft des von der Revision angenommenen Inhalts noch weniger zu entnehmen. Sie erschöpfen sich in Bewertungen der Vereinbarung der [X.]en und enthalten auch keine Beweisantritte. 13 Auf die Bemerkung des Berufungsgerichts, entgegen der wohl vom [X.] befürworteten Auslegung könne nicht angenommen werden, dass ausschließlich eine kartellrechtliche Prüfung der Preise habe stattfinden sollen, so habe jedenfalls das [X.] mit der Verweisung auf den Zivilrechtsweg seine eigene Tätigkeit selbst nicht verstanden, kommt es somit nicht an. Im Üb-rigen hat das Berufungsgericht damit ersichtlich nicht das Verständnis der [X.] von der Übereinkunft der [X.]en für maßgeblich erachtet, sondern nur eine zusätzliche Stütze für seine Annahme, die [X.]en hätten eine Überprüfung des Preises am Maßstab des § 315 BGB nicht ausgeschlos-sen, darin gesehen, dass sie auch die [X.], deren Vertreter die Übereinkunft der [X.]en vorgeschlagen hat, nicht für ausgeschlossen gehalten habe. 14 2. Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des [X.], sowohl nach den [X.] mit den Zedenten als auch nach dem [X.] mit der Klägerin habe der Beklagten ein Preisbestimmungsrecht zugestanden. 15 Allerdings hat der [X.] ein solches Preisbestimmungsrecht in seinen bisherigen Entscheidungen entweder damit begründet, dass die [X.]en es bereits bei Abschluss des Vertrages (unter Einschluss des [X.]) [X.] hätten ([X.] 164, 336, 339 f. [X.] [X.]), oder daraus hergeleitet, dass es mangels einer Preisvereinbarung der [X.]en am besten geeignet sei, die bei der Regelung des Vertragsverhältnisses verbliebene Lücke 16 - 8 - zu füllen ([X.], [X.]. v. 7.2.2006 [X.] KZR 8/05, [X.]/[X.] 1730, 1731 [X.] [X.]I). Im Streitfall rechtfertigt die erste Begründungsli-nie zwar die Annahme eines Preisbestimmungsrechts im Vertrag mit der Kläge-rin, nicht aber ohne weiteres im Vertrag mit den Zedenten. Im Vertrag mit der Klägerin ist ausdrücklich bestimmt, dass sich das Ent-gelt vorbehaltlich einer Überprüfung auf Angemessenheit im Sinne von § 6 [X.] aus den Bestimmungen der Verbändevereinbarung Strom II plus [X.]. Zwar wird auch auf das Preisblatt der Beklagten mit Stand vom 1. Januar 2003 verwiesen, jedoch mit dem Vorbehalt "soweit die dort angegebenen Netz-nutzungsentgelte auf der Basis der [X.] plus ermittelt und auf der Grundlage der Bestimmungen der [X.] plus nachgeprüft werden können". Deutlicher noch als in dem der Entscheidung "[X.]" zugrunde liegenden Fall ist damit der Beklagten das Recht eingeräumt worden, den Vertragspreis auf der Grundlage der Preisfindungsprinzipien der Verbändevereinbarung ein-seitig zu bestimmen. Das Preisblatt soll lediglich das Ergebnis des [X.] wiedergeben, und der genannte Preis soll ausdrücklich nur insoweit verbindlich sein, als er tatsächlich in Übereinstimmung mit den Preis-findungsprinzipien bestimmt worden ist. 17 Demgegenüber hatten nach den insoweit gleichlautenden Netznutzungs-verträgen der Beklagten mit der Samtgemeinde und dem Flecken L.

diese "ein [X.] nach dem Preisblatt gemäß Anlage 3 zu zahlen". Dass die Vertragsparteien der Beklagten des ungeachtet ein Leis-tungsbestimmungsrecht einräumen wollten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Darauf kommt es jedoch nicht an, da ein Leistungsbestimmungs-recht sich auch aus dem Gesetz ergeben kann ([X.] 126, 109, 120; [X.], [X.]. v. 13.6.2007 [X.] [X.] ZR 36/06, [X.], 2540 [X.]. 14 [für [X.] vorgesehen]) 18 - 9 - und der Beklagten für den streitigen Preis schon von Gesetzes wegen ein [X.] Bestimmungsrecht zustand. - 10 - Nach der bei Vertragsschluss maßgebenden Bestimmung des § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] 1998 haben Betreiber von [X.] das Versorgungsnetz für [X.] zu Bedingungen zur Verfügung zu stellen, die nicht ungünstiger sein dürfen als die in vergleichbaren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber verbunde-nen oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellten. Soweit dies zur Erreichung der Ziele des § 1 [X.] 1998 und zur Gewährleistung wirksamen [X.] erforderlich ist, ist das Bundesministe-rium für Wirtschaft nach § 6 Abs. 2 [X.] 1998 ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates die Gestaltung der [X.] nach Absatz 1 zu regeln und Kriterien zur Bestimmung von [X.] festzulegen. 19 Der jeweilige Netzbetreiber ist hiernach gehalten, nach Art eines Tarifs allgemeine Preise zu bilden, die den in vergleichbaren Fällen tatsächlich oder kalkulatorisch angesetzten internen Leistungsentgelten entsprechen und in den Verträgen mit externen Netznutzern nur unter-, aber nicht überschritten werden dürfen, wobei regelmäßig wegen des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots auch eine Unterschreitung im Einzelfall ausscheidet. Ebenso wie der [X.] den Energieversorgern, die nach § 10 [X.] 1998 allgemeine, d.h. für [X.] geltende Tarife aufzustellen haben, hierdurch ein gesetzliches Leis-tungsbestimmungsrecht eingeräumt hat ([X.] [X.], 2540 [X.]. 17), ist da-mit den Netzbetreibern, die allein über die für die Bestimmung des zulässigen Preises erforderlichen tatsächlichen Kenntnisse verfügen, das Recht gegeben worden, unter Beachtung der Vorgaben des Energiewirtschaftsgesetzes und gegebenenfalls der durch Rechtsverordnung konkretisierten Kriterien [X.] Entgelte für die Netznutzung zu bilden. 20 - 11 - Die energiewirtschaftsrechtlichen Kriterien für das zulässige Netznut-zungsentgelt stehen damit, wie der [X.] bereits entschieden hat ([X.] 164, 336, 341 [X.] [X.]; [X.] [X.]/[X.] 1730, 1731 f. [X.] [X.]I), einem Verständnis der Preisbestimmung als Be-stimmung des billigen Entgelts im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Der Maßstab der Billigkeit und Angemessenheit ist lediglich kein individueller, sondern muss aus der typischen Interessenlage des Netznutzungsverhältnisses und den für dessen Ausgestaltung maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben ge-wonnen werden (vgl. [X.] 115, 311, 317 ff.; [X.] [X.], 2540 [X.]. 17). 21 3. Der damit eröffneten Nachprüfung der Billigkeit des [X.], das die Zedenten zu zahlen haben, steht auch nicht entgegen, dass in dem [X.] durch die Bezugnahme auf das Preisblatt die Höhe des [X.] betragsmäßig bestimmt worden ist und das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass das streitige, seit dem 1. November 2001 zu [X.] Entgelt aufgrund der vertraglich vorgesehenen jährlichen Überprüfung er-höht worden ist. 22 Nach der Rechtsprechung des VII[X.] Zivilsenats des [X.] ist allerdings auch bei einem gesetzlichen Preisbestimmungsrecht eine etwaige Unbilligkeit eines bei Vertragschluss vereinbarten (oder durch vorbehaltlose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zum vereinbarten Preis gewordenen) Preises nicht zu prüfen und selbst bei der Nachprüfung eines erhöhten Preises nicht zu berücksichtigen ([X.] [X.], 2540 [X.]. 29, 36). Diese [X.] beansprucht jedoch ausdrücklich keine Geltung für den Fall, dass bei Leistungen der Daseinsvorsorge wegen einer Monopolstellung des Versorgers oder wegen eines Anschluss- und Benutzungszwanges eine Überprüfung der Billigkeit des Preises in entsprechender Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB ge-boten ist (aaO [X.]. 33-36). Sie ist auch bei einem [X.] nicht [X.] - zuwenden, bei welchem dem Netzbetreiber das Recht zusteht, das Netznut-zungsentgelt nach billigem Ermessen festzusetzen. - 13 - Denn auch in dieser Konstellation tragen das Leistungsbestimmungs-recht und die damit verbundene [X.] gerade dem [X.], dass der Netzbetreiber typischerweise ein Monopol innehat und seine Preisbildung daher, anders als es der VII[X.] Zivilsenat für den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt angenommen hat, nicht durch den Wettbewerb kontrolliert wird. Auf die Nutzung des Netzes ist der Nutzer nicht weniger ange-wiesen, als dies bei Leistungen der Daseinsvorsorge typischerweise der Fall ist; zudem dient sie letztlich der Stromversorgung und damit mittelbar der [X.]. Es besteht mithin bei einem [X.] kein Anlass, von der durch ein [X.] vertraglich vereinbartes oder gesetzliches [X.] Leistungsbestim-mungsrecht eröffneten Überprüfung der Billigkeit des Entgelts deshalb abzuse-hen, weil der Netznutzer das Entgelt bei Vertragschluss nicht beanstandet hat. 24 Bei einem [X.] muss es mithin auch dann bei der vollen Nachprüfung des Entgelts am Maßstab des § 315 BGB verbleiben, wenn des-sen Betrag im Vertrag genannt oder ein früherer erhöhter Preis von dem Netz-nutzer nicht beanstandet worden ist. 25 4. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht die tatbestandlichen Voraussetzungen des dem Grunde nach zuerkannten Anspruchs nicht vollständig festgestellt hat. 26 Die Beklagte hat durch die Festsetzung ihres jeweiligen Tarifs und des-sen Mitteilung das ihr eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht ausgeübt. Eine neue Bestimmung des billigen Entgelts durch [X.]eil setzt voraus, dass die ge-troffene Bestimmung nicht der Billigkeit entspricht (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). Dass dies nicht der Fall ist, steht zwar zur Darlegung der Beklagten. Auch im [X.] verbleibt die Darlegungslast bei dem Netzbetreiber, wenn das geforderte Entgelt vom Nutzer nur unter Vorbehalt gezahlt worden ist 27 - 14 - ([X.] 164, 336, 343 [X.] [X.]; [X.], [X.]. v. 5.7.2005 [X.] X ZR 60/04, NJW 2005, 2919, 2922). Nach den Feststellungen des [X.] haben nicht nur die Klägerin, sondern auch die Zedenten das [X.] im Wesentlichen nur unter Vorbehalt gezahlt, indem die Samtgemeinde mit dem im erstinstanzlichen und im Berufungsurteil erwähnten Schreiben vom 14. Dezember 2001 eine Neuberechnung des [X.] zum 1. November 2001 verlangt, dieses als "deutlich zu hoch ange-setzt" beanstandet und ausdrücklich erklärt hat, dass "eine Zahlung – nur unter Vorbehalt" erfolge. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Klägerin ein [X.] auf (erneute) Bestimmung nur dann zusteht, wenn die getroffene Be-stimmung unbillig ist. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen ge-troffen. II[X.] [X.] ist daher unter Aufhebung des angefochtenen [X.]eils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 28 Von dem erneuten Erlass eines Grundurteils wird das Berufungsgericht bereits deshalb abzusehen haben, weil der [X.] dem Grunde nach nur bejaht werden kann, wenn die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung durch die Beklagte feststeht, und es jedenfalls unzweckmäßig sein wird, die Klärung der Unbilligkeit der getroffenen Leistungsbestimmung von der etwa notwendig werdenden Klärung der Höhe des tatsächlich angemessenen Entgelts zu tren-nen. 29 Die von der Revision aufgeworfene Frage, ob sich die Kontrolle der An-gemessenheit des Entgelts auf die Überprüfung der Einhaltung der sich aus § 6 [X.] 2003 in Verbindung mit der Verbändevereinbarung ergebenden Grenzen 30 - 15 - beschränkt, wenn die Vertragsparteien [X.] wie hier Klägerin und Beklagte [X.] sich auf eine Bestimmung des [X.] im Rahmen des § 6 [X.] 2003 in Verbindung mit der Verbändevereinbarung Strom II plus geeinigt ha-ben, stellt sich im derzeitigen Stadium des Verfahrens nicht. Werden die Preis-findungsprinzipien der Verbändevereinbarung so angewendet, dass dem Ge-setzeszweck bestmöglich Rechnung getragen wird, eine möglichst sichere, preisgünstige und umweltverträgliche leitungsgebundene Stromversorgung und darüber hinaus wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten ([X.] 164, 336, 344 f. [X.] [X.]), liegt es indessen eher fern, dass es für das hierdurch konkretisierte ([X.] 164, 336, 341) Billigkeitsurteil im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB noch auf weitere, außerhalb des [X.] liegende Faktoren ankommen könnte. Bornkamm Raum Meier-Beck

Strohn Kirchhoff Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 21.03.2006 - 10 O 29/06 - [X.], Entscheidung vom 18.10.2006 - 4 U 68/06 -