Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.02.2006, Az. KZR 8/05

[X.]IM NAM[X.]N D[X.]S VOLK[X.]S URT[X.]IL [X.] Verkündet am: 7. Februar 2006 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja Stromnetznutzungsentgelt II BGB § 315; [X.] 2003 § 6 Haben sich die Vertragsparteien eines vor Inkrafttreten des [X.] 2005 geschlossenen [X.] nicht über das ver-tragliche Durchleitungsentgelt geeinigt, steht dem Netzbetreiber das Recht zu, das [X.]ntgelt nach dem durch das Günstigkeitsprinzip und die Bedingungen guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 [X.] 2003 konkretisierten Maßstab billigen [X.]rmessens zu bestimmen. [X.], [X.]eil vom 7. Februar 2006 - [X.] - O[X.]

[X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 7. Februar 2006 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.] und [X.], Prof. [X.], Prof. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das [X.]eil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 17. Februar 2005 aufgeho-ben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und [X.]ntscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beliefert Privat- und Gewerbekunden mit elektrischer [X.]ner-gie. Dazu nutzt sie seit dem 1. August 2002 im Netzgebiet der [X.], einer Tochtergesellschaft der [X.], deren regiona- les Stromnetz. Zu einer [X.]inigung der Parteien über das von der Klägerin zu zahlende Durchleitungsentgelt kam es nicht; einen ihr von der [X.] unter-breiteten Rahmenvertrag unterzeichnete die Klägerin nicht. Mit der [X.], sie könne die Angemessenheit der verlangten [X.]ntgelte derzeit noch nicht 1 - 3 - abschließend beurteilen, zahlte die Klägerin zunächst nur 70 % der von der [X.] geforderten Beträge (6,15, später 6,02 Cent/kWh sowie einen Mess- und Verrechnungspreis von 28 • p.a. für [X.]intarifzähler für Kunden ohne regi-strierende Leistungsmessung), später unter Vorbehalt den vollen Betrag. 2 Die Klägerin hält beide geforderten [X.]ntgelte für überhöht und für den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung. Sie hat beantragt, das jeweilige billige [X.]ntgelt gerichtlich für die [X.] vom 1. August 2002 bis zum 31. Dezember 2004 zu bestimmen, hilfsweise festzu-stellen, dass der [X.] kein Netznutzungsentgelt zusteht, das 50 % der bis zum 31. Dezember 2003 berechneten 6,15 Cent/kWh und 50 % der 2004 be-rechneten 6,02 Cent/kWh übersteigt, und kein Mess- und Verrechnungspreis für [X.]intarifzähler, der mehr als 15,33 • p.a. beträgt. 3 Das [X.] hat die Klage abgewiesen; die Berufung ist ohne [X.]rfolg geblieben ([X.] 2005, 71). 4 Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kläge-rin ihre zweitinstanzlichen Anträge weiter. 5 [X.]ntscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat seine [X.]ntscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: [X.]in Anspruch nach § 315 Abs. 3 BGB stehe der Klägerin nicht zu. Zwar möge der Klägerin darin beizutreten sein, dass die Unbilligkeit einer 7 - 4 - Leistungsbestimmung auch durch (Gestaltungs-)Klage geltend gemacht werden könne. Die Parteien hätten jedoch kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der [X.] vereinbart. Soweit nach höchstrichterlicher Rechtsprechung Tarife eines [X.]nergieversorgungsunternehmens generell der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen seien, sei diese für die Inanspruchnahme von Leistungen der Daseinsvorsorge entwickelte Rechtsprechung nicht auf den Streit zweier Handelsgesellschaften übertragbar. Auch § 6 Abs. 1 [X.] (a.[X.]) helfe der Klägerin nicht. Denn in erster Instanz sei unstreitig gewesen, dass die Beklagte bei der Tariferhebung dem Regelwerk der Verbändevereinbarung Strom II plus folge; soweit die Klägerin dies in der Berufungsinstanz bestreite, könne sie damit nicht gehört werden. Nach § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] a.[X.] werde damit vermutet, dass die Tarife der [X.] guter fachlicher Praxis entsprä-chen. Unbeschadet der gesetzlichen Befristung dieser Vermutung auf die [X.] bis zum 31. Dezember 2003 habe die gesetzliche Wertung an ihrem Aussage-gehalt in der Sache nichts verloren, weshalb auch nach dem 31. Dezember 2003 davon auszugehen sei, dass der Verbändevereinbarung Strom II plus ent-sprechende [X.]ntgelte im Ansatz nicht beanstandungswürdig seien. [X.] aber das Tarifwerk der [X.] guter fachlicher Praxis, könne es auch keine Preisüberhöhung verkörpern, die Ausdruck einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung sei. I[X.] Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. 8 1. [X.]ntgegen der Auffassung des Berufungsgerichts findet auf die Be-stimmung des [X.] durch die Beklagte die Vorschrift des § 315 BGB Anwendung. 9 - 5 - Zwar ist seine tatrichterliche Feststellung nicht zu beanstanden, dass sich die Parteien nicht auf ein Leistungsbestimmungsrecht der [X.] geei-nigt hätten. Das Berufungsgericht hat dies daraus hergeleitet, dass die Klägerin den ihr unterbreiteten [X.] mit der Begründung nicht [X.] hat, sie könne die Angemessenheit der verlangten [X.]ntgelte derzeit nicht abschließend beurteilen. Dabei handelt es sich um ein mögliches und [X.] revisionsrechtlich hinzunehmendes Verständnis der [X.]rklärungen und des Verhaltens der Parteien bei Aufnahme der Netznutzung durch die Klägerin; auch die Revision wendet sich hiergegen nicht. 10 Das Berufungsgericht geht jedoch gleichwohl stillschweigend davon aus, dass zwischen den Parteien ein Netznutzungsvertrag zustande gekommen ist, aufgrund dessen die Beklagte ein [X.]ntgelt für die Netznutzung sowie für Mess- und [X.] beanspruchen kann. Auch das lässt keinen Rechtsfehler erkennen und entspricht der übereinstimmenden Auffassung der Parteien. 11 Zwar ist im Zweifel ein Vertrag über eine entgeltliche Leistung nicht [X.], solange sich die Parteien nicht über das [X.]ntgelt oder die Art und Weise seiner Bestimmung geeinigt haben (§ 154 Abs. 1 BGB). Bei [X.] entspricht es jedoch regelmäßiger Übung der Vertragsparteien, die Netznutzung durch ein einseitig bestimmtes [X.]ntgelt abzugelten, das der Netzbetreiber nach Art eines Tarifs zu bestimmten [X.]punkten festlegt und das - schon zur Vermeidung einer sachlich nicht zu rechtfertigenden Ungleichbe-handlung - für eine bestimmte [X.]dauer sämtlichen Vertragsbeziehungen mit gleichen Nutzungsprofilen unabhängig davon zugrunde liegen soll, wann der Vertrag geschlossen wird. Die Netzbetreiber haben dabei - wie auch die [X.] - jedenfalls in dem hier in Rede stehenden [X.]raum für sich in Anspruch genommen, bei der [X.]rmittlung des [X.]ntgelts nach den [X.] 12 - 6 - der Verbändevereinbarung Strom II plus zu verfahren und verfahren zu dürfen, was voraussetzt, dass das [X.]ntgelt von ihnen als denjenigen festgesetzt wird, denen die nach der Verbändevereinbarung maßgeblichen betriebswirtschaftli-chen Grundlagen der Preisfindung zugänglich sind. [X.]in solches Preisbestim-mungsrecht wird andererseits auch den Interessen des [X.] gerecht, da die einseitige Preisbestimmung an den Maßstab der Billigkeit gebunden ist. Auch im Streitfall hat die Klägerin ein Preisbestimmungsrecht der [X.] nicht grundsätzlich abgelehnt, sondern lediglich die Angemessenheit der [X.] verlangten [X.]ntgelte in Zweifel gezogen. Bei dieser Sachlage ist die Lücke, die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des [X.] aufweist, durch die Anwendung des § 315 BGB zu schließen. [X.]in Preisbestimmungsrecht der [X.] nach dieser Vorschrift entspricht dem beiderseitigen Partei-interesse und mutmaßlichen Willen und kann daher als das hierzu am besten geeignete gesetzliche Regelungsmodell zur Ausfüllung der Lücke dienen, die der Vertrag hinsichtlich der Regelung des [X.] aufweist (vgl. [X.] 41, 271, 276 - Werkmilchabzug; [X.], [X.]. v. 19.1.1983 - [X.], NJW 1983, 1777). Der Anwendung der Vorschrift steht auch nicht entgegen, dass die [X.] wie jeder Netzbetreiber der Klägerin ihr Netz zu Bedingungen zur Verfü-gung zu stellen hatte, die nicht ungünstiger sind, als sie von ihr in vergleichba-ren Fällen für Leistungen innerhalb ihres Unternehmens oder gegenüber [X.] oder assoziierten Unternehmen tatsächlich oder kalkulatorisch in Rechnung gestellt werden (§ 6 Abs. 1 [X.] i.d.[X.] vom 26.8.1998) und seit dem 24. Mai 2003 zudem von Gesetzes wegen guter fachlicher Praxis zu ent-sprechen hatten (§ 6 Abs. 1 [X.] i.d.[X.] vom 20.5.2003). Hierdurch wird der allgemeine Maßstab des billigen [X.]rmessens, den § 315 Abs. 1 BGB vorsieht, nicht ausgeschlossen, sondern vielmehr konkretisiert ([X.], [X.]. v. 18.10.2005 13 - 7 - - [X.], [X.], 253, [X.]. 12 f. - Stromnetznutzungsentgelt I, für [X.] vorgesehen). 14 2. Das Berufungsgericht hätte daher prüfen müssen, ob die [X.]ntgeltbe-stimmung der [X.] in diesem Sinne billigem [X.]rmessen entspricht, da sie nach § 315 Abs. 3 BGB nur dann für die Klägerin verbindlich ist. Die Annahme des Berufungsgerichts, dieser Prüfung auch deshalb enthoben zu sein, weil in erster Instanz unstreitig gewesen sei und in zweiter Instanz von der Klägerin nicht mehr bestritten werden könne, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt nach den [X.] der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus ermittle, und damit vermutet werde, dass das Netznutzungsentgelt guter fachlicher Praxis entspreche, ist in mehrfacher Hinsicht von [X.] beeinflusst. a) Zu Unrecht hat sich das Berufungsgericht an die tatbestandliche Fest-stellung des [X.]s gebunden gesehen, die Beklagte habe ihre Preise nach der Verbändevereinbarung Strom II plus gebildet. [X.]ine solche bindende Feststellung enthält das erstinstanzliche [X.]eil schon deshalb nicht, weil es in-soweit widersprüchlich ist. 15 Zwar heißt es im Tatbestand des landgerichtlichen [X.]eils, nach dem Vorbringen der Klägerin berechne die Beklagte das Netznutzungsentgelt und das [X.]ntgelt für die Mess- und Verrechnungsdienstleistungen unzulässig und unzutreffend auf der Grundlage der Verbändevereinbarung. Bereits die Qualifi-kation dieser Berechnung als "unzutreffend" lässt jedoch das Verständnis zu, die Verbändevereinbarung sei nicht richtig angewandt worden. Zudem enthal-ten die [X.]ntscheidungsgründe die materiell einen Teil des Tatbestands darstel-lende Bemerkung, von der Klägerin sei von Anfang an in Unkenntnis der Kalku-lationsgrundlagen der [X.] in Zweifel gezogen worden, ob die Preisfin-16 - 8 - dungsprinzipien der Verbändevereinbarung von der [X.] richtig [X.] worden seien. 17 b) Auch aus den vom Berufungsgericht ausgewerteten erstinstanzlichen Schriftsätzen der Klägerin ergibt sich nicht, dass sie die Beachtung der Preis-findungsprinzipien der Verbändevereinbarung Strom II plus durch die Beklagte eingeräumt hätte. Wie im Berufungsurteil ausgeführt, hat die Klägerin dies viel-mehr in Abrede gestellt, mag dies auch, wie das Berufungsgericht meint, "ver-einzelt" geblieben sein. c) Im Übrigen konnte die (richtige) Anwendung der Preisfindungsprinzi-pien der Verbändevereinbarung Strom II plus auch deshalb in erster Instanz nicht "unstreitig" sein, weil es sich hierbei nicht um eine Tatsache, sondern um eine - betriebswirtschaftliche Sachkunde erfordernde - rechtliche Wertung han-delt ([X.] [X.], 253, [X.]. 18 - Stromnetznutzungsentgelt I). Dass die [X.] indessen Vortrag etwa zu den [X.]inzelheiten der kalkulatorischen Kosten- und [X.]rlösrechnung gehalten hätte, den die Klägerin hätte unstreitig stellen [X.] (und der sodann die Wertung hätte erlauben können, dass die Beklagte das Netznutzungsentgelt in Übereinstimmung mit den [X.] der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus ermittelt), ist dem erstinstanzlichen [X.]eil - und auch dem Berufungsurteil - nicht zu entnehmen und wird auch von der Revisionserwiderung nicht aufgezeigt. 18 d) Das Berufungsgericht war der Überprüfung des [X.]ntgelts am - durch § 6 Abs. 1 [X.] konkretisierten - Maßstab des § 315 Abs. 3 BGB auch nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin zur Unbilligkeit nicht hinreichend vorgetra-gen hätte. Denn nicht die andere Vertragspartei hat die Unbilligkeit der Leis-tungsbestimmung darzulegen; vielmehr hat derjenige, dem das Leistungsbe-stimmungsrecht eingeräumt ist und der typischerweise auch allein dazu in der 19 - 9 - Lage ist, die Billigkeit seiner Bestimmung darzutun ([X.], [X.]. v. 30.4.2003 - [X.], NJW 2003, 3131, 3132). Zahlt die andere Vertragspartei - wie hier die Klägerin - nur unter Vorbehalt, gilt dies auch im [X.] ([X.], [X.]. v. 5.7.2005 - [X.], NJW 2005, 2919, 2922; [X.] [X.], 253, [X.]. 19 - Stromnetznutzungsentgelt I). 20 II[X.] Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Da der Rechtsstreit nicht zur [X.]ndentscheidung durch den [X.] ist, ist die Sache zu neuer Verhand-lung und [X.]ntscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 1. [X.]ntgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bestehen keine Bedenken gegen die hinreichende Bestimmtheit des Klageantrags (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). [X.]ntspricht die Leistungsbestimmung durch die Beklagte, wie von der Klägerin geltend gemacht, nicht der Billigkeit, wird die Bestimmung durch [X.]eil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB). [X.]rst mit der Rechtskraft die-ses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig ([X.], [X.]. v. 24.11.1995 - [X.], NJW 1996, 1054, 1056; [X.] NJW 2005, 2919, 2920). Da die Darlegungslast für die Angemessenheit des [X.]ntgelts bei der [X.] liegt, kann von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie ein bestimmtes [X.]rgebnis der Leistungsbestimmung in ihrem Antrag vorwegnimmt. 21 2. In der Sache muss zunächst die Beklagte Gelegenheit erhalten, zur Angemessenheit ihrer Tarife vorzutragen. Denn die Vorinstanzen hatten nach ihrem Rechtsstandpunkt keine Veranlassung, die Beklagte auf ihre Darlegungs-last hinzuweisen. 22 3. Sollte das Berufungsgericht feststellen, dass die Beklagte der [X.]rmitt-lung der von ihr verlangten Preise die [X.] der Anlage 3 zur Verbändevereinbarung Strom II plus zugrunde gelegt hat, wird es zu beachten 23 - 10 - haben, dass die [X.], die die [X.]rfordernisse guter fachlicher Praxis im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] a.[X.] konkretisieren sollen, [X.] im Lichte der Zielsetzung des § 6 Abs. 1 Satz 4 [X.] a.[X.] auszulegen und anzuwenden sind, und sich bei der Anwendung erforderlichenfalls sachver-ständiger Hilfe bedienen müssen. Da nach § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] a.[X.] die Vermutungswirkung zugunsten guter fachlicher Praxis entfällt, wenn die An-wendung der Verbändevereinbarung insgesamt oder die Anwendung einzelner Regelungen der Vereinbarung nicht geeignet ist, wirksamen Wettbewerb zu gewährleisten, kann ferner keine Rede davon sein, dass der Gesetzgeber, wie das Berufungsgericht meint, der Verbändevereinbarung ein "[X.]" ausgestellt hätte. Vielmehr wird sich das Berufungsgericht mit den von der Klä-gerin vorgetragenen [X.]inwendungen gegen die [X.]ignung bestimmter Bestandtei-le der [X.] zur Gewährleistung wirksamen [X.] auseinandersetzen müssen. Schließlich wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass nach § 6 Abs. 1 Satz 5 [X.] a.[X.] nur bis zum 31. Dezember 2003 bei [X.]inhaltung der Verbändevereinbarung die [X.]rfüllung der Bedingungen guter fachlicher Praxis vermutet wurde ([X.] [X.], 253, [X.]. 25 ff. - Stromnetznutzungsentgelt I). 4. Soweit in die Prüfung am Maßstab des § 6 Abs. 1 [X.] a.[X.] nicht be-reits alle kartellrechtlich relevanten Gesichtspunkte einfließen sollten, wird schließlich der [X.]inwand der Klägerin zu erörtern sein, die Beklagte habe die marktbeherrschende Stellung missbraucht, die sie als Netzbetreiber innehat. Denn nach § 6 Abs. 1 Satz 6 [X.] a.[X.] bleiben § 19 Abs. 4 und § 20 Abs. 1 und 2 GWB unberührt; die kartellrechtliche Prüfung ist daher von der [X.] grundsätzlich unabhängig ([X.] 156, 379, 387 - Strom und Telefon I; [X.], [X.]. v. 28.6.2005 - KVR 17/04, [X.]/[X.] D[X.]-R 1513, 1514 - [X.]). [X.]rst recht bleibt - entgegen der Auffassung des 24 - 11 - Berufungsgerichts - Art. 82 [X.]G unberührt, dessen Anwendungsbereich nicht zur Disposition des nationalen Gesetzgebers steht. [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], [X.]ntscheidung vom 10.02.2004 - 41 O 37/03 KfH - O[X.], [X.]ntscheidung vom 17.02.2005 - 2 U 84/04 -