Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 23.11.2022, Az. 1 WB 21/21

Der Rechtsstreit betrifft die Bildung einer [X.] für einen im dienstlichen Interesse beurlaubten Soldaten.

Der ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. September ... Zuletzt wurde er am 18. September 2014 zum Oberst befördert und mit Wirkung vom 1. Mai 2018 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen.

Mit Bescheid des [X.] vom 8. Oktober 2018 wurde der Antragsteller im dienstlichen Interesse zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit als ... bei der ... für die [X.] vom 1. Dezember 2018 bis 30. November 2021 beurlaubt. Die Beurlaubung wurde Anfang 2021 bis zum 30. November 2026 verlängert.

Mit Schreiben des [X.] vom 22. Januar 2021 wurde dem Antragsteller eine im Hinblick auf seine Beurlaubung erstellte [X.] zur Förderung von im dienstlichen Interesse beurlaubten Soldaten nach der Zentralen Dienstvorschrift [X.]/1 übermittelt. Die [X.] enthält außer dem Antragsteller vier weitere Oberste, die wie der Antragsteller über eine planmäßige dienstliche Beurteilung zum Termin 30. September 2017 verfügen, dem [X.] angehören, den Generalstabslehrgang absolviert haben, die Entwicklungsprognose "5" aufweisen, dem Werdegang [X.] angehören, dem Kompetenzbereich Personalmanagement zugeordnet sind, in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen wurden, im obersten Wertungsbereich mit einem Leistungswert zwischen "8,60" und "8,90" beurteilt wurden sowie zwischen dem 1. Mai 2013 und dem 1. Mai 2017 erstmalig auf einen [X.]-Dienstposten versetzt wurden. Der Antragsteller nimmt in der Reihung der Offiziere den [X.] ein.

Gegen diese [X.] erhob der Antragsteller unter dem 11. Februar 2021 Beschwerde.

Vorgerichtlich wies das [X.] den Antragsteller darauf hin, dass die [X.] zwar wohl fehlerhaft gebildet sei, dies jedoch zugunsten des Antragstellers, so dass jedenfalls dessen Rechte nicht verletzt seien. Im Hinblick auf das Verbot der "reformatio in peius" verbleibe es bei der bisherigen Reihung.

Nachdem der Antragsteller an seinem Rechtsbehelf festhielt, wertete das [X.] die Beschwerde als Antrag auf gerichtliche Entscheidung und legte diesen dem Senat mit einer Stellungnahme vom 4. Mai 2021 vor.

Zur Begründung führt der Antragsteller insbesondere aus:

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Die angefochtene [X.] sei rechtmäßig. Insbesondere sei der Antragsteller im Verhältnis zu den übrigen Mitgliedern der [X.] genau gleichbehandelt worden, und zwar im Hinblick auf die planmäßige Beurteilung zum Termin 30. September 2017 auf einem [X.]-Dienstposten, den [X.], den Generalstabslehrgang, die Entwicklungsprognose "5", den Werdegang [X.], den Kompetenzbereich Personalmanagement und die Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.]. Diese Kombination genau gleicher Kriterien sei geboten, um eine größtmögliche Vergleichbarkeit der jeweiligen dienstlichen Verwendungen der Angehörigen der [X.] in der Vergangenheit herzustellen. Dies gelte auch für die Zugehörigkeit zu [X.], Truppengattung und Werdegang und für die Zuordnung zu einem Kompetenzbereich. Diese Kriterien bildeten regelmäßig zulässige Eignungskriterien bei Entscheidungen nach dem Grundsatz der Bestenauslese und könnten daher auch im Rahmen einer [X.]nbildung herangezogen werden. Der zweite Kompetenzbereich des Antragstellers sei nicht herangezogen worden, weil der Antragsteller den [X.] in diesem Kompetenzbereich in den Dotierungsebenen [X.]/[X.] nicht abgeschlossen habe. Auch die Größe der [X.] sei nicht zu beanstanden. Im Vorfeld der Erstellung seien insgesamt 25 Offiziere in Betracht gezogen wurden. Von diesen verfügten jedoch sechs Offiziere über eine ungünstigere Entwicklungsprognose als der Antragsteller, weitere sechs Offiziere hätten im [X.] noch keine Beurteilung auf einem [X.]-Dienstposten erhalten, drei Offiziere seien bereits vor dem 1. Oktober 2019 bzw. vor dem Beginn der Freistellung zum 1. Dezember 2018 auf einen [X.]-Dienstposten gefördert worden und vier Offiziere hätten ein deutlich schlechteres Leistungsbild als der Antragsteller aufgewiesen. Es seien folglich einschließlich des Antragstellers nur die fünf gelisteten Offiziere übrig geblieben. Eine verspätete Bildung einer Vergleichsgruppe mache diese nicht rechtswidrig, weil die dafür zu Beginn der Freistellung feststehenden Rahmenbedingungen auch im Nachhinein unveränderlich seien. Wegen der letzten planmäßigen Beurteilung des Antragstellers zum Termin 30. September 2017 hätten bis zum 30. September 2019 noch aktuelle [X.] vorgelegen, weshalb eine [X.] erst für die [X.] ab dem 1. Oktober 2019 benötigt worden sei. Der Antragsteller weise keine Bewährung als Referatsleiter im [X.] auf, weil er lediglich 20 Monate in dieser Funktion tätig gewesen sei. Zudem fehle ihm die Bewährung in einer besonderen Auslandsverwendung, die in der geltenden Fassung des Katalogs [X.] für jede erste Verwendung auf [X.] [X.] gefordert werde.

[X.] hat die Beteiligten mit Verfügungen vom 7. April 2022 und vom 13. September 2022 auf die neueren Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Erforderlichkeit einer normativen Grundlage für das Beurteilungswesen hingewiesen, die auch auf die hier in Rede stehenden Fragen der [X.]nbildung für im dienstlichen Interesse beurlaubte Soldaten anzuwenden sein könnten. Das [X.] hat hierzu erklärt, dass Ermächtigungsgrundlage für den Erlass einschlägiger Verordnungen § 27 Abs. 1 SG sei. Von dieser Ermächtigung habe die Bundesregierung in Gestalt von § 2 und § 3 SLV Gebrauch gemacht und die wesentlichen normativen Regelungen für die dienstlichen Beurteilungen festgelegt. Die weitere Ausgestaltung des Beurteilungswesens sei in zulässiger Weise der Exekutivgewalt in Form von Verwaltungsvorschriften überlassen worden. Dies gelte auch für die Bildung von [X.]n, die lediglich Einzelheiten zur konkreten Anwendung der Regelungen für die dienstlichen Beurteilungen in der Praxis darstellten. Eine § 21 Abs. 2 Nr. 6 [X.] entsprechende Regelung sei nicht erforderlich. Rechtliche Grundlage für die Förderung der im dienstlichen Interesse freigestellten Soldaten nach dem [X.]nmodell sei die [X.], nach der die Entsendung keine nachteiligen Auswirkungen auf den beruflichen Werdegang, insbesondere im Hinblick auf Beförderungen, haben dürfe. Selbst im Falle des Fehlens einer hinreichenden normativen Grundlage sei von dem Grundsatz der einstweiligen Fortgeltung der Verwaltungsvorschriften auszugehen.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg, soweit der Antragsteller die Aufhebung der [X.] begehrt, und ist im Übrigen zurückzuweisen.

1. Der Antrag ist insgesamt zulässig.

a) Die gegenständliche [X.] vom 22. Januar 2021 nach der Zentralen Dienstvorschrift [X.]/1 zur "Förderung vom Dienst freigestellter, entlasteter oder im öffentlichen Interesse oder wegen Familienpflichten beurlaubter Soldatinnen und Soldaten" (hier anzuwenden in der ab 21. Dezember 2018 gültigen Version 1.1; fortgeschrieben in der ab 26. August 2021 geltenden Version 2 als Allgemeine Regelung [X.]/1 zur "Militärischen Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte") bildet einen statthaften Antragsgegenstand.

Der Senat hat mit Beschlüssen vom 4. Mai 2017 - 1 [X.] 5.16 - ([X.] § 17 [X.] Rn. 18 ff. zum damaligen [X.] [X.]/2 zur "Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten") und vom 3. August 2017 - 1 [X.] 28.16 - ([X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 17 ff. zum damaligen [X.] [X.]/1 zur "Förderung von im öffentlichen Interesse beurlaubten Soldatinnen und Soldaten") entschieden, dass eine [X.], die der fiktiven Fortschreibung der beruflichen Fortentwicklung freigestellter oder beurlaubter Soldaten dient, eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.]O (hier [X.] m. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) und damit einen geeigneten Gegenstand im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung darstellt.

Maßgeblich für die Qualifikation als dienstliche Maßnahme ist vor allem die Erwägung, dass die Bildung der - grundsätzlich statischen - [X.] die künftige berufliche Entwicklung des freigestellten oder beurlaubten Soldaten und seine [X.]hancen auf eine höherwertige Verwendung und Beförderung weitgehend determinieren. Sobald und solange die Betrachtung auf der Grundlage der [X.] erfolgt, ist das Fortkommen des freigestellten oder beurlaubten Soldaten nicht mehr von eigenen Leistungen, sondern allein davon abhängig, dass die Anzahl der Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] seinen Rangplatz erreicht. Die wesentliche und vorentscheidende Weichenstellung für die Verwirklichung des Rechts des freigestellten oder beurlaubten Soldaten auf ein Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) erfolgt damit über die [X.]nbildung, während das nachfolgende Verfahren der Umsetzung nur noch gleichsam automatisch die Konsequenzen zieht, die sich für ihn aus den Auswahlentscheidungen zugunsten anderer Angehöriger der [X.] ergeben. Die [X.]nbildung stellt damit kein bloß vorbereitendes Element innerdienstlicher Willensbildung, sondern die für die Rechtsposition des freigestellten Soldaten maßgebliche Entscheidung dar, die deshalb als anfechtbare dienstliche Maßnahme zu qualifizieren ist.

b) Der Antragsteller ist auch antragsbefugt.

Der Antragsteller ist seit dem 1. Dezember 2018 (nach aktuellem Stand bis zum 30. November 2026) ohne Geld- und Sachbezüge zur Wahrnehmung einer hauptberuflichen Tätigkeit bei der ... beurlaubt und wird dort aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags beschäftigt. Da sein Dienstverhältnis als Berufssoldat fortbesteht, kann er sich gestützt auf Art. 33 Abs. 2 GG weiter um höherwertige Dienstposten bewerben und im Falle seiner Auswahl eine entsprechende förderliche Versetzung jedenfalls dann verlangen, sobald seine Beurlaubung beendet werden kann (vgl. entsprechend zur Anwendbarkeit von Art. 33 Abs. 2 GG auf beurlaubte Beamte bei der [X.] [X.], Urteile vom 13. Dezember 2012 - 2 [X.] 71.10 - [X.] 232.0 § 17 [X.] 2009 Nr. 1 Rn. 26 und vom 15. Juni 2018 - 2 [X.] 19.17 - [X.]E 162, 253 Rn. 10 ff.).

Unabhängig davon kann er sich im Zusammenhang mit der Förderung nach der Zentralen Dienstvorschrift bzw. Allgemeinen Regelung [X.]/1 jedenfalls auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG berufen (vgl. für einen zur [X.] beurlaubten Soldaten [X.], Beschluss vom 3. August 2017 - 1 [X.] 28.16 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 23). Denn eine an Verwaltungsvorschriften orientierte ständige Verwaltungspraxis verpflichtet zur Gleichbehandlung gleichgelagerter Fälle. In diesem Sinne geht es dem Antragsteller gerade auch darum, auf der Grundlage der bestehenden Verwaltungsvorschriften eine [X.] zu erwirken, die - aus seiner Sicht - für sein weiteres Fortkommen günstiger als die Gegenwärtige zusammengesetzt ist.

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch nur im Anfechtungsteil, nicht aber hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens begründet.

Die [X.] vom 22. Januar 2021 ist rechtswidrig und deshalb aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]O); sie beruht auf der Anwendung eines Modells zur Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten, für das eine - durch den Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes gebotene - hinreichende normative Grundlage fehlt. Mangels der erforderlichen gesetzlichen Grundlage kann der Antragsteller keine Neubildung einer [X.] verlangen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O); eine Fortführung der Verwaltungspraxis nach den bestehenden Verwaltungsvorschriften zur Förderung im dienstlichen Interesse beurlaubter Soldaten kommt auch für eine Übergangszeit nicht in Betracht.

a) Regelungen, die in das grundrechtsgleiche Recht der Soldaten auf ein dienstliches Fortkommen nach Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) eingreifen oder die dieses Recht maßgeblich ausgestalten, unterliegen dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 Rn. 33 ff. sowie allgemein zuletzt insbesondere Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 28.17 - [X.]E 164, 304 Rn. 19 ff.).

aa) Der Vorbehalt des Gesetzes verlangt im Hinblick auf Rechtsstaatsprinzip und Demokratiegebot, dass der Gesetzgeber in grundlegenden normativen Bereichen alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen hat und nicht dem Handeln und der Entscheidungsmacht der Exekutive überlassen darf (vgl. [X.], Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - [X.]E 83, 130 <142> und Urteil vom 24. Mai 2006 - 2 BvR 669/04 - [X.]E 116, 24 <58>, jeweils m. w. N.). Die Tragweite dieses Grundsatzes wird durch die - in Kurzform so bezeichnete - Wesentlichkeitstheorie näher bestimmt (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - [X.]E 84, 212 <226>). Die Wesentlichkeitstheorie beantwortet nicht nur die Frage, ob überhaupt ein bestimmter Gegenstand gesetzlich geregelt sein muss; sie ist vielmehr auch dafür maßgeblich, wie weit diese Regelungen im Einzelnen gehen müssen ([X.], Beschluss vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 - [X.]E 83, 130 <152> und Urteil vom 6. Juli 1999 - 2 [X.] - [X.]E 101, 1 <34>, jeweils m. w. N.). Von der Wesentlichkeit der Entscheidung hängt auch ab, inwieweit die Regelung unmittelbar in einem Parlamentsgesetz erfolgen muss (Parlamentsvorbehalt) oder die Regelung in einer Rechtsverordnung oder Satzung, die ihrerseits einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedarf, genügt ([X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 - [X.]E 139, 19 Rn. 54 m. w. N.).

Für die Bestimmung und Abgrenzung der in diesem Sinne wesentlichen Entscheidungen kommt es auf den jeweiligen Sachbereich und die Eigenart des betroffenen [X.] an, wobei die Wertungskriterien den tragenden Prinzipien des Grundgesetzes, insbesondere den darin verbürgten Grundrechten, zu entnehmen sind ([X.], Urteile vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 - [X.]E 98, 218 <251> und vom 24. September 2003 - 2 BvR 1436/02 - [X.]E 108, 282 <311 f.>, jeweils m. w. N.). Danach bedeutet wesentlich im grundrechtsrelevanten Bereich in der Regel "wesentlich für die Verwirklichung der Grundrechte" ([X.], Urteil vom 14. Juli 1998 - 1 BvR 1640/97 - [X.]E 98, 218 <251>) bzw. sind als wesentlich diejenigen Regelungen zu verstehen, die für die Verwirklichung von Grundrechten erhebliche Bedeutung haben ([X.], Urteil vom 8. April 1997 - 1 BvR 48/94 - [X.]E 95, 267 <308>).

bb) Der Vorbehalt des Gesetzes und die Maßgaben der Wesentlichkeitstheorie gelten auch für das grundrechtsgleiche Recht des Art. 33 Abs. 2 GG, das jedem [X.] nach seiner Eignung, Befähigung und Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt gewährleistet, und für den daraus abgeleiteten [X.] bzw. Grundsatz der Bestenauslese (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329).

Einer normativen Grundlage bedarf es danach stets, wenn der durch Art. 33 Abs. 2 GG unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistete [X.] eingeschränkt wird. Belange, die nicht im [X.] selbst verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können nur dann Berücksichtigung finden, wenn ihnen ihrerseits Verfassungsrang zukommt. Dabei ist es grundsätzlich Aufgabe des Gesetzgebers, die Abwägung und den Ausgleich zwischen dem [X.] und den anderen verfassungsgeschützten Belangen vorzunehmen; Ausnahmen vom [X.] sowie Einschränkungen und Modifikationen bedürfen deshalb einer gesetzlichen Grundlage (vgl. [X.], Beschluss vom 20. September 2011 - 1 [X.] 48.10 - [X.]E 140, 342 Rn. 30 m. w. N.).

Losgelöst von dem Merkmal des Eingriffs (vgl. insoweit besonders [X.], Beschlüsse vom 28. Oktober 1975 - 2 BvR 883/73 und 379, 497, 526/74 - [X.]E 40, 237 <249> und vom 21. Dezember 1977 - 1 BvL 1/75, 1 BvR 147/75 - [X.]E 47, 46 <79>) unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes aber auch die Ausgestaltung eines Rechtsbereichs, der materiellrechtlich wesentlich von dem grundrechtsgleichen Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG geprägt ist (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 Rn. 38 m. w. N.). Im hier interessierenden Zusammenhang gilt dies insbesondere für das Recht der dienstlichen Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen sind das maßgebliche Instrument der Personalsteuerung, mit dem über das grundrechtsgleiche Recht des Beamten auf "ein angemessenes berufliches Fortkommen" entschieden wird (vgl. [X.], Beschluss vom 16. Dezember 2015 - 2 BvR 1958/13 - [X.]E 141, 56 Rn. 31, 36; [X.], Beschluss vom 17. März 2021 - 2 [X.].21 - [X.]E 172, 8 Rn. 21). Entsprechendes gilt für das dienstliche Fortkommen und die Personalentwicklung der Soldaten (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - [X.]E 134, 59 Rn. 39).

cc) Nach diesen Maßgaben hat der Senat mit Beschluss vom 26. Mai 2009 - 1 [X.] 48.07 - ([X.]E 134, 59 Rn. 41 ff.) zu den Beurteilungsbestimmungen des [X.] vom 17. Januar 2007 entschieden, dass das Soldatenrecht mit der laufbahnrechtlichen Vorschrift des § 27 Abs. 1 SG ([X.] m. § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG) zwar grundsätzlich eine auch für die Regelung des Beurteilungswesens ausreichende Ermächtigungsgrundlage enthält. Eine Umgestaltung des Beurteilungssystems, wie sie die Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 insbesondere mit der Einführung verbindlicher Richtwerte vorsah, bedürfe jedoch einer normativen, zumindest verordnungsrechtlichen Grundlage, aus der sich die wesentlichen Elemente des neuen Systems ergäben. Diesen Anforderungen genügte die Bestimmung des § 2 Abs. 2 Satz 1 SLV in ihrer damaligen Fassung (Bekanntmachung vom 8. Juni 2007, [X.]) nicht. Die Bundesregierung hat dem mit der detaillierten Neufassung des § 2 SLV (i. d. F. der Bekanntmachung vom 23. September 2009, [X.]) abgeholfen.

In der Folgezeit hat die Rechtsprechung des [X.] ([X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 und 1989/12 - [X.]E 139, 19 Rn. 52 ff.) die Anforderungen an die gesetzlichen Grundlagen bei der Beschränkung und Ausgestaltung des in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Leistungsprinzips weiter konkretisiert. Nicht entscheidend sei, ob bestimmte Regelungen in der Vergangenheit durch Rechtsverordnung erfolgt seien; die Frage der Wesentlichkeit und damit der Ermächtigungsgrundlage könne sich unter einem aktualisierten verfassungsrechtlichen Blickwinkel anders darstellen als noch vor einigen Jahren oder gar Jahrzehnten ([X.], Beschluss vom 21. April 2015 - 2 BvR 1322/12 und 1989/12 - [X.]E 139, 19 Rn. 57). Der für das [X.] zuständige 2. Senat des [X.] hat unter Bezugnahme hierauf entschieden, dass der Gesetzgeber selbst die wesentlichen Vorgaben für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen bestimmen müsse, wenn der Vergleich von Bewerbern im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG regelmäßig anhand dieser Beurteilungen erfolge (vgl. [X.], Urteil vom 17. September 2020 - 2 [X.] 2.20 - [X.]E 169, 254 Rn. 16 und Beschluss vom 21. Dezember 2020 - 2 [X.] - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 104 Rn. 22 f.). An dieser Verschärfung der Anforderungen hat er auch im Hinblick auf die hieran geäußerte Kritik ausdrücklich festgehalten ([X.], Urteil vom 7. Juli 2021 - 2 [X.] 2.21 - [X.]E 173, 81 Rn. 33).

Diese Rechtsprechungsentwicklung hat Bundesgesetzgeber und Bundesregierung dazu veranlasst, die gesetzlichen und verordnungsrechtlichen Grundlagen des [X.] in § 21 [X.] i. d. F. der Bekanntmachung vom 28. Juni 2021 ([X.]) und §§ 48 bis 50 [X.] der Bekanntmachung vom 16. August 2021 ([X.]) zu novellieren. Das Beurteilungswesen der Soldaten wurde - auf der Grundlage des unverändert [X.] § 27 Abs. 1 SG - im Zusammenhang mit einer Einführung eines neuen Beurteilungssystems (Allgemeine Regelung des [X.] [X.] über die "Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten" vom 31. Juli 2021) in § 2 und § 3 [X.] der Bekanntmachung vom 28. Mai 2021 ([X.]) neu gefasst.

b) Das hier gegenständliche [X.]nmodell zur Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten stellt eine Regelung des beruflichen Fortkommens von Soldaten im Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Dieses Modell ergänzt die Regelungen über die dienstlichen Beurteilungen, nach denen sich das Fortkommen der in der [X.] aktiven Soldaten bemisst. Die Zuordnung zu einer [X.] bildet dabei das Surrogat für die dienstliche Beurteilung, über die der freigestellte oder beurlaubte Soldat nicht mehr verfügt, und bestimmt wie diese seine [X.]hancen bei der Auswahl für einen höher dotierten Dienstposten oder für Beförderungen oder Einweisungen in eine höhere Besoldungsgruppe. Damit durchbricht es den für die Förderung von Soldaten auf in Beurteilungen dokumentierte tatsächliche, aktuelle Leistungen abstellenden Grundsatz der Bestenauslese i. S. v. Art. 33 Abs. 2 GG.

aa) Zwar vollzieht sich auch die Förderung der freigestellten oder beurlaubten Soldaten zunächst auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen, solange diese noch aktuell sind, d. h. bis zum darauffolgenden [X.], an dem der Soldat wegen seiner Freistellung oder Beurlaubung nicht mehr teilnimmt (Nr. 401 [X.] [X.]/1; Nr. 317 Satz 1 AR [X.]/1). Wird die betreffende Person zu einem planmäßigen Beurteilungstermin jedoch nicht mehr beurteilt, so erfolgt ihre Betrachtung zwei Monate nach dem entsprechenden Vorlagetermin nur noch auf der Grundlage der für sie gebildeten [X.] (Nr. 317 Satz 2 AR [X.]/1; mit leicht abweichenden Fristen zuvor Nr. 402 [X.] [X.]/1). Ab dann erfüllt die [X.] für den freigestellten oder beurlaubten Soldaten dieselbe Funktion, die die neue dienstliche Beurteilung für den in der [X.] aktiven Soldaten erfüllt.

Entgegen der Auffassung des [X.] handelt es sich bei der Bildung von [X.]n indes nicht bloß um "Einzelheiten zur konkreten Anwendung der Regelungen für die dienstlichen Beurteilungen in der Praxis". Die Bildung der [X.] knüpft zwar an die letzte für den freigestellten oder beurlaubten Soldaten noch im militärischen Dienst erstellte Beurteilung an. Das [X.]nmodell verleiht dieser letzten Beurteilung jedoch eine Bedeutung, die sich aus den Regelungen für die dienstlichen Beurteilungen der aktiven Soldaten keineswegs ablesen oder herleiten lässt, sondern vielmehr den für dienstliche Beurteilungen geltenden Grundsätzen in zentralen Punkten widerspricht.

Zum einen ist das [X.]nmodell abgekoppelt von dem Grundsatz der periodischen Aktualisierung der Beurteilung von Eignung, Befähigung und Leistung (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV). Für die nicht freigestellten oder beurlaubten Soldaten wird die letzte planmäßige Beurteilung mit jeder folgenden Beurteilungsrunde durch die dann neue, aktuelle Beurteilung überholt; die [X.] hat nur noch als "historische Beurteilung" Bedeutung. Eine Bindung an vorangehende planmäßige Beurteilungen, etwa in Form einer Fortschreibung ihrer Werturteile, besteht gerade nicht; die inhaltliche Bewertung des Persönlichkeits- und Leistungsbilds eines Soldaten fällt vielmehr in den Kernbereich des subjektiven Werturteils des jeweils aktuell Beurteilenden und beruht allein auf dessen Erkenntnissen aus dem dann aktuellen Beurteilungszeitraum (stRspr, vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Mai 2009 - 1 [X.] 47.08 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15 Rn. 40, vom 4. Februar 2016 - 1 [X.] 30.15 - juris Rn. 31 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 2.19 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 25 Rn. 32). Für den freigestellten oder beurlaubten Soldaten dagegen wird der Leistungsstand seiner letzten planmäßigen Beurteilung gleichsam "eingefroren" und zum fixen Maßstab seiner künftigen Förderungschancen. Dies gilt unabhängig vom Zeitablauf und selbst dann, wenn die betreffende "historische Beurteilung" bei aktiven Soldaten nicht einmal mehr zur abgerundeten Bewertung des Leistungsbilds und seiner Kontinuität verwertet werden dürfte (vgl. zur Einbeziehung der beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung [X.], Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 [X.] 77.19 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 103 Rn. 24).

Zum anderen ist die Förderung nach dem [X.]nmodell auch insofern von den sonst geltenden Grundsätzen für dienstliche Beurteilungen abgelöst, als sie nicht auf der Annahme eigener individueller Leistungssteigerungen des Soldaten während der Freistellungs- oder Beurlaubungsphase, sondern darauf beruht, dass die betreffende Person entsprechend ihrem Rangplatz in der [X.] "mitgezogen" wird, wenn die Zahl der aus der [X.] geförderten Soldaten diesen Rangplatz erreicht (Nr. 404 und 405 [X.] [X.]/1; Nr. 320 und 321 AR [X.]/1; vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 46, vom 31. August 2017 - 1 [X.] 37.16 - juris Rn. 22, 30 und vom 26. April 2018 - 1 [X.] 41.17 - juris Rn. 39). Für die betreffende Person mindestens genauso wichtig wie die Bewertungen in seiner letzten Beurteilung vor der Freistellung oder Beurlaubung ist deshalb - wie auch der vorliegende Fall illustriert -, nach welchen Kriterien welche anderen Referenzpersonen zur Bildung der [X.] herangezogen werden. Denn von deren künftiger Entwicklung hängen seine eigenen Förderchancen "auf Gedeih und Verderb" ab. Auch dies ist nicht in den Regelungen für die dienstlichen Beurteilungen der militärischen Dienst leistenden Soldaten vorgezeichnet, bei denen es allein auf die individuelle Leistung ankommt.

bb) Bei der Förderung nach dem [X.]nmodell handelt es sich gleichsam um eine selbständige "zweite Spur" des beruflichen Fortkommens, die der Dienstherr öffnet, wenn ihm ein Vorankommen auf der "ersten Spur" des [X.] auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen nicht möglich oder nicht sachgerecht erscheint. Dies tritt anschaulich hervor, wenn der freigestellte oder beurlaubte Soldat wieder in den aktiven militärischen Dienst der [X.] zurückkehrt, also gleichsam "die Spur wechselt". Denn hat der Soldat während der Freistellungs- oder Beurlaubungsphase die Förderung auf einen höherwertigen Dienstposten und die entsprechende Beförderung nach dem [X.]nmodell erlangt, so nimmt er diesen höheren Status nach Beendigung der Freistellung oder Beurlaubung ohne Weiteres in den aktiven Dienst mit.

So hätte vorliegend der Antragsteller, wenn er nach dem [X.]nmodell zum Brigadegeneral befördert würde, nach seiner Beurlaubung Anspruch auf eine anschließende Verwendung auf einem regulären [X.] in der Truppe, ohne sich dabei zuvor einem Auswahlverfahren im Leistungsvergleich mit Obersten [X.] [X.] auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen stellen zu müssen. Unabhängig davon, ob der Antragsteller während seiner Tätigkeit bei der ... - einer 100%igen Gesellschaft des Bundes (zur Geltung von Art. 33 Abs. 2 GG bei öffentlichen Betrieben in privater Rechtsform vgl. [X.], Urteil vom 12. April 2016 - 9 [X.] - [X.]E 155, 29 Rn. 18 m. w. N.) - ein öffentliches Amt im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG innehat, hätte er damit über die Förderung nach dem [X.]nmodell jedenfalls eine Anwartschaft auf ein höherwertiges Amt in der militärischen Organisation der [X.] erworben. Auch für den Erwerb eines derartigen Anwartschaftsrechts müssen nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gelten.

c) Das [X.]nmodell zur Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten unterliegt damit grundsätzlich denselben formell- und materiellrechtlichen Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG wie die Regelungen über die dienstlichen Beurteilungen, die das berufliche Fortkommen der in der [X.] aktiven Soldaten bestimmen. Dies gilt insbesondere für die oben dargestellten Grundsätze des Vorbehalts des Gesetzes.

Das [X.]nmodell - oder ein alternatives Modell zur fiktiven Nachzeichnung des beruflichen Werdegangs - bedarf danach einer gesetzlichen Grundlage. Soweit die erforderliche Regelung nicht unmittelbar auf [X.], etwa im Soldatengesetz, getroffen wird, muss eine gesetzliche Verordnungsermächtigung im Sinne des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt, Zweck und Ausmaß der Förderung hinreichend bestimmt regeln. Unter dem Blickwinkel der Wesentlichkeitstheorie geboten ist danach eine gesetzliche Regelung, die die Grundlinien für die Förderung freigestellter oder beurlaubter Soldaten durch die [X.] Stellen der [X.] vorzeichnet und nicht der Verwaltung überlässt. Zum Inhalt dieser normativen Leitlinien zählen namentlich die Entscheidung für ein bestimmtes Fördermodell (Systementscheidung), die Bestimmung des davon begünstigten Personenkreises sowie die Festlegung der zentralen, die Förderung maßgeblich beeinflussenden Kriterien (im Falle des [X.]nmodells also vor allem der für die Bildung der [X.] maßgeblichen Kriterien). Dabei ist auch zu klären, ob eine Förderung außerhalb des aktiven militärischen Dienstes bis in die [X.] erfolgen kann. Im Falle von Soldaten, die im dienstlichen Interesse für eine Tätigkeit in einem Unternehmen beurlaubt sind, stellt sich zudem die Frage, ob praktikable Instrumente bestehen oder sich entwickeln lassen, die - einer dienstlichen Beurteilung vergleichbar - die von diesen Soldaten tatsächlich erbrachten Leistungen bewerten und insofern dem Leistungsprinzip der individuellen Bewertung näher stehen als das [X.]nmodell.

Eine in diesem Sinne hinreichende gesetzliche Grundlage ist für die Förderung freigestellter und beurlaubter Soldaten derzeit nicht gegeben. Die aktuelle Förderpraxis stützt sich vielmehr ausschließlich auf Verwaltungsvorschriften, insbesondere die Zentrale Dienstvorschrift [X.]/1 zur "Förderung vom Dienst freigestellter, entlasteter oder im öffentlichen Interesse oder wegen Familienpflichten beurlaubter Soldatinnen und Soldaten" bzw. ab dem 26. August 2021 die Allgemeine Regelung [X.]/1 zur "Militärischen Personalführung für Freigestellte, Entlastete oder Beurlaubte". Dieser vollständige Ausfall an normativer Steuerung des Verwaltungshandelns genügt offenkundig nicht den Anforderungen des Vorbehalts des Gesetzes.

d) Das Fehlen einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage ist auch nicht für eine Übergangszeit hinzunehmen.

Der Mangel einer erforderlichen gesetzlichen Grundlage führt in der Regel zur Unbeachtlichkeit darauf gestützter Verwaltungsvorschriften. Eine Abweichung von der [X.] kommt vor allem in Betracht, wenn die Rechtsprechung in der Vergangenheit von der Rechtmäßigkeit eines Handelns durch [X.] ausgegangen ist und wenn durch die mangelnde Beachtung einer Verwaltungsvorschrift in einer Übergangszeit ein Zustand entstünde, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage (vgl. [X.], Beschluss vom 15. Januar 2019 - 2 BvL 1/09 - [X.]E 150, 345 Rn. 81 f. zu Steuergesetzen und [X.], Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 [X.] 50.02 - [X.]E 121, 103 <111> zu Beihilfevorschriften und Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 28.17 - [X.]E 164, 304 Rn. 35 zum äußeren Erscheinungsbild der Soldaten). Eine solche Konstellation ist für die hier gegenständlichen Fälle der Beurlaubung nach [X.] Buchst. h AR [X.]/1 (Soldatinnen und Soldaten, die unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge beurlaubt sind, wenn der Urlaub dienstlichen Interessen, öffentlichen Belangen, einer Tätigkeit in öffentlichen zwischenstaatlichen oder überstaatlichen Einrichtungen oder zur Übernahme von Aufgaben der Entwicklungszusammenarbeit dient) indes nicht gegeben.

Zwar bestehen für die überwiegende Zahl der von dem Fördermodell der Allgemeinen Regelung [X.]/1 begünstigten Soldaten gesetzliche Benachteiligungsverbote oder gesetzliche Verbote der Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs. Für die Mitglieder von [X.] ([X.] Buchst. a AR [X.]/1) ergibt sich dies aus § 10 und § 52 Abs. 1 Satz 2 BPersVG, für die Vertrauenspersonen und Mitglieder der Gremien nach dem [X.] ([X.] Buchst. b bis d AR [X.]/1) aus § 15 Abs. 1 [X.], ggf. [X.] m. § 33 Abs. 7, § 34 Abs. 3 oder § 42 Abs. 6 [X.], für die Vertrauenspersonen der Schwerbehinderten ([X.] Buchst. e AR [X.]/1) aus § 179 Abs. 2 [X.], für die militärische Gleichstellungsbeauftragte und deren Stellvertreterin ([X.] Buchst. f und g AR [X.]/1) aus § 18 Abs. 5 Satz 1, 3 und 4 SGleiG und für wegen Familienpflichten beurlaubte Soldaten ([X.] Buchst. i AR [X.]/1) aus § 15 Abs. 2 bis 4 SGleiG. Ein völliger, auch zeitweiser Wegfall jeglicher Förderung der freigestellten oder beurlaubten Soldaten könnte die genannten gesetzlichen Schutzaufträge und Benachteiligungsverbote verletzen und damit einen Zustand herbeiführen, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als die bisherige Lage.

Ein vergleichbarer gesetzlicher Förderauftrag fehlt jedoch für die Fälle der [X.] Buchst. h AR [X.]/1. Die Förderung nach dem [X.]nmodell wird hier gestützt auf § 5 [X.] m. § 3 Abs. 4 Satz 4 der [X.] ([X.]), wonach die Entsendung keine nachteiligen Auswirkungen auf den beruflichen Werdegang, insbesondere im Hinblick auf die Beförderung des Betroffenen haben darf. Hierbei handelt es sich allerdings wiederum nur um eine Verwaltungsvorschrift. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass der Antragsteller (anders als der zur [X.] entsandte Soldat im Beschluss vom 3. August 2017 - 1 [X.] 28.16 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22; siehe [X.]) der [X.] schon nicht unterfällt, sondern diese Richtlinie nach Mitteilung des [X.] auf "inländische Entsendungen" - wie hier zur ... - lediglich entsprechend angewandt wird.

Ein gesetzlicher Förderauftrag lässt sich schließlich auch nicht aus § 20 und § 20a [X.] herleiten. Nach diesen Vorschriften können bestimmte Zeiten der Beurlaubung als ruhegehaltsfähig berücksichtigt werden; von dieser Regelung profitiert auch der Antragsteller für die Dauer seiner Tätigkeit bei der ... (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]). Ein Anspruch auf eine Beförderung - und damit mittelbar auf höhere Dienstbezüge als Bemessungsgrundlage des Ruhegehalts - ergibt sich hieraus jedoch nicht.

e) Mangels gesetzlicher Grundlage ist damit die dem Antragsteller unter dem 22. Januar 2021 mitgeteilte [X.] rechtswidrig und aufzuheben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.]O). Der Antragsteller kann keine Neubildung einer [X.] verlangen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O), solange der Gesetzgeber nicht in seinem Sinne regelnd tätig geworden ist.

3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.] m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.