Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.12.2007, Az. IX ZR 113/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 6. Dezember 2007 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 142 Zur Frage des [X.] bei Leistungen eines Rechtsanwalts, den der Schuldner mit der Stellung des [X.] und der Entwicklung eines [X.] beauftragt hat. [X.], [X.]eil vom 6. Dezember 2007 - [X.] - [X.] in [X.] [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2007 durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das [X.]eil des [X.] in [X.] des [X.] vom 19. Mai 2006 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. September 2002 eröffneten Insol-venzverfahren über das Vermögen der S. AG (im Folgenden: Schuldnerin). Die Schuldnerin ist Muttergesellschaft der ebenfalls insolventen [X.] (nachfolgend: GmbH), mit der sie durch einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag verbunden war. 1 In einer Stellungnahme vom 30. April 2002 im Auftrag des Vorstands der Schuldnerin kam die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft B.

AG zu dem Ergebnis, es lasse sich nicht ausschließen, dass den [X.] im [X.]raum von Mai bis Juli 2002 Zahlungsunfähigkeit drohe. [X.] bat der Vorstandsvorsitzende der Schuldnerin den Beklagten, ein Insol-venzplanverfahren für die Schuldnerin vorzubereiten. Die Rechtsanwälte und Wirtschaftsprüfer [X.] & P. führten in einer 2 - 3 - gutachterlichen Stellungnahme vom 17. Mai 2002 aus, dass die Konzerngesell-schaften spätestens seit dem 10. Mai 2002 zahlungsunfähig seien. Der [X.] richtete am 21. Mai 2002 zwei gleich lautende Schreiben an die Schuldnerin und die GmbH, in denen er diesen die "insolvenzrechtliche Beratung und Be-gleitung" eines erforderlich werdenden Insolvenzverfahrens für eine Pauschal-vergütung von jeweils 100.000 • nebst 16 v.H. Umsatzsteuern anbot und die Überweisung dieser Beträge auf sein angegebenes Bankkonto erbat. Am 28. Mai 2002 fand eine Besprechung statt, an der unter anderem der Beklagte, die Vorstandsmitglieder der Schuldnerin und Vertreter mehrerer Gläubigerban-ken teilnahmen. Noch am selben Tag überwies die Schuldnerin 232.000 • an den Beklagten. Am 29. Mai 2002 erteilten die Schuldnerin und die GmbH dem Beklagten jeweils Vollmacht zur Wahrnehmung ihrer Interessen im [X.] mit der Sanierung und gegebenenfalls in einem Insolvenzverfahren. Der Beklagte beantragte am 30. Mai 2002 für beide Gesellschaften die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wegen Zahlungsunfähigkeit. Mit Schreiben vom 17. Juni 2002 kündigten die Schuldnerin und die GmbH die Mandate gegenüber dem Beklagten und widerriefen die erteilten Vollmachten aufgrund von Beschlüssen der vorläufigen Gläubigerausschüsse. Nach Eröffnung der Insolvenzverfahren über die Vermögen der beiden [X.] schlossen der Kläger und der Insolvenzverwalter der GmbH eine [X.] dahingehend, dass der Kläger Rückzahlungsansprüche wegen des gesamten an den Beklagten überwiesenen Betrags geltend machen und hier-von 25 % an die Insolvenzmasse der GmbH abführen sollte. 3 Mit seiner Klage verlangt der Kläger Rückzahlung des von der [X.] geleisteten Honorars. Er hat die Zahlung und hilfsweise auch die Beratungs-verträge angefochten. In den Vorinstanzen hatte die Klage Erfolg. Mit der vom 4 - 4 - Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageab-weisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist unbegründet. 5 [X.] Die Rüge fehlender Entscheidungsgründe gemäß § 547 Nr. 6 ZPO [X.] die Revision gegen das Berufungsurteil ohne Erfolg. 6 Eine Entscheidung ist nicht mit Gründen im Sinne dieser Vorschrift ver-sehen, wenn aus ihr nicht zu erkennen ist, welche tatsächlichen Feststellungen und welche rechtlichen Erwägungen für die getroffene Entscheidung maßgeb-lich waren. Der gänzlich fehlenden Begründung ist der Fall gleichzusetzen, dass zwar Gründe vorhanden sind, diese aber ganz unverständlich und verworren sind, so dass sie in Wirklichkeit nicht erkennen lassen, welche Überlegungen für die Entscheidung maßgebend waren ([X.] 39, 333, 337). Das Berufungsurteil hat lediglich eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bes-tätigung der angefochtenen Entscheidung zu enthalten (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Ist der [X.] im Berufungsverfahren ergänzt worden, muss das Berufungsgericht im [X.]eil auch kurz begründen, weshalb es dem erstin-stanzlichen [X.]eil in vollem Umfang folgt ([X.] 156, 216, 218). 7 Vorliegend hat sich das Berufungsgericht uneingeschränkt der Begrün-dung des [X.] angeschlossen. Die folgenden Ausführungen lassen in einer Gesamtbetrachtung mit den erstinstanzlichen [X.]eilsgründen erkennen, 8 - 5 - welche Überlegungen für die Bestätigung des [X.] maßgebend waren. Das gilt auch im Hinblick auf den zweitinstanzlich ergänzten Vortrag des [X.]. I[X.] Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer rechtlichen Über-prüfung im Ergebnis stand. 9 1. Das Berufungsgericht hat unter Bezugnahme auf die Ausführungen des [X.] angenommen, der Kläger könne Rückzahlung des gesamten an den Beklagten gezahlten Honorars unter dem Gesichtspunkt der Insolvenz-anfechtung wegen inkongruenter Deckung verlangen. Die Zahlung habe die Insolvenzgläubiger benachteiligt. Der Beklagte habe dadurch im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag eine Befriedigung erlangt, die er nicht in der Art und auch nicht zu der [X.] zu beanspruchen gehabt habe. Die Schuldnerin habe das Vertragsangebot des Beklagten vom 21. Mai 2002 allenfalls konkludent durch die Überweisung des Honorars am 28. Mai 2002 angenommen. Werde der [X.] erst durch die Zahlung begründet, sei die Deckung inkongruent. In [X.] auf den für die GmbH geleisteten Teilbetrag lägen die Voraussetzungen des § 131 [X.] schon deshalb vor, weil die Zahlung der Schuldnerin nicht als Annahme des an die GmbH gerichteten Vertragsangebots angesehen werden könne. 10 Bei Annahme eines Vertragsschlusses des Beklagten mit beiden [X.] sei diese dennoch mangels Fälligkeit des [X.] inkon-gruent. Aus der Vorleistung könne nicht auf eine entsprechende Pflicht [X.] werden. Soweit die Schuldnerin das Honorar für die GmbH bezahlt habe, ergebe sich die [X.] auch daraus, dass der Beklagte eine [X.] - 6 - lung aus dem Vermögen der Schuldnerin erhalten habe, obwohl diese ihm den Betrag nicht geschuldet habe. Die Voraussetzungen eines [X.] nach § 142 [X.] seien nicht gegeben. Der Anspruch der beiden Gesellschaften auf Beratungsleistungen des Beklagten stelle keine unmittelbare Gegenleistung für die Zahlung dar. Der Beklagte habe auch unter der Annahme eines Vertrags-schlusses am 28. Mai 2002 allenfalls Anspruch auf einen angemessenen [X.] für seine unmittelbar bevorstehenden [X.], nicht aber auf die gesamte Vergütung gehabt. Zudem greife das [X.]privileg bei inkongruenten Deckungen nicht ein. 2. Die von der Schuldnerin für die GmbH erbrachte Zahlung von 116.000 • kann der Kläger von dem Beklagten entgegen der Auffassung der Revision und des [X.] nach § 134 Abs. 1 [X.], § 143 Abs. 1 [X.] [X.] verlangen. 12 a) Wird die Forderung eines späteren Insolvenzgläubigers ganz oder teilweise aus haftendem Vermögen des Schuldners getilgt, so benachteiligt dies die Insolvenzgläubiger im Allgemeinen regelmäßig wenigstens mittelbar ([X.], [X.]. v. 7. Februar 2002 - [X.] ZR 115/99, [X.], 561, 562), was auch für den Tatbestand des § 134 Abs. 1 [X.] genügt (vgl. [X.], [X.]. v. 15. Februar 1956 - [X.], [X.], 703, 704 f zu § 32 KO; v. 3. Mai 2007 - [X.] ZR 16/06, [X.], 1377, 1379 zu § 4 [X.] n.F.; MünchKomm-[X.]/Kirchhof 2. Aufl. § 134 Rn. 43 f). So liegt der Fall hier. Die Masse ist um das Honorar des [X.] verkürzt und das Vermögen der Schuldnerin reicht nicht aus, um sämtli-che Insolvenzgläubiger voll zu befriedigen. 13 b) Die Zahlungen der Schuldnerin für die GmbH waren unentgeltlich Leistungen an den Beklagten. Im "[X.]" ist eine Verfügung 14 - 7 - als unentgeltlich anzusehen, wenn ihr nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts keine Leistung gegenübersteht, dem [X.] also keine Gegenleistung zufließen soll, die dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entspricht. Wird eine dritte Person in den Zuwendungsvorgang eingeschaltet, kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Verfügende selbst einen Ausgleich für seine Verfügung erhalten hat; maßgeblich ist vielmehr, ob der Zuwendungsempfänger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hat. Bezahlt der Verfügende die gegen einen Dritten gerichtete Forderung des Zuwendungsempfängers, liegt dessen Gegenleistung in der Regel darin, dass er mit der Leistung, die er ge-mäß § 267 Abs. 2 BGB nur bei Widerspruch seines Schuldners ablehnen kann, eine werthaltige Forderung gegen diesen verliert. Ist hingegen die Forderung des Zuwendungsempfängers wertlos, verliert dieser wirtschaftlich nichts, was als Gegenleistung für die Zuwendung angesehen werden kann. In solchen Fäl-len ist die Tilgung einer fremden Schuld als unentgeltliche Leistung anfechtbar. Der Zuwendungsempfänger ist gegenüber den [X.] des [X.] (Zuwendenden) nicht schutzwürdig; denn er hätte ohne dessen Leis-tung, auf die er keinen Anspruch hatte, seine Forderung nicht durchsetzen [X.] (vgl. [X.] 41, 298, 302; 162, 276, 279 f; [X.], [X.]. v. 30. März 2006 - [X.] ZR 84/05, [X.], 1157; v. 15. November 2007 - [X.] ZR 194/04, z.[X.].) Im vorliegenden Fall waren die Honorarforderungen des Beklagten ge-gen die GmbH zu dem [X.]punkt, als die Schuldnerin sie beglich, wirtschaftlich wertlos, weil die GmbH zahlungsunfähig war, so dass aus diesem Grund bereits zwei Tage später die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen beantragt wurde. Gegenteiliges macht auch die Revision nicht geltend. 15 - 8 - Entgegen dem mündlichen Vortrag der Revision ist unerheblich, ob die Schuldnerin gegenüber der GmbH unternehmensvertraglich verpflichtet war, deren Verbindlichkeiten gegenüber dem Beklagten zu tilgen (vgl. [X.] 141, 96, 101; 162, 276, 282; [X.], [X.]. v. 30. März 2006 aaO), oder ob sie sonst in-folge des Konzernverbundes ein eigenes Interesse an der Leistungserbringung hatte. Selbst wenn davon auszugehen wäre, erschiene dadurch der Beklagte als Leistungsempfänger gegenüber den [X.] der Schuldnerin nicht schutzwürdig. 16 3. Hinsichtlich der von der Schuldnerin auf eigene Schuld geleisteten Zahlung über 116.000 • ist die Klage jedenfalls nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] begründet. Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass ein Vertragsverhältnis mit der Schuldnerin bereits vor dem [X.]punkt der [X.] bestand und die Schuldnerin hiernach vorleistungspflichtig war. Der [X.] hätte seine fällige Vergütung dann auch aufgrund der in seinem Schrei-ben vom 21. Mai 2002 mitgeteilten Berechnungen gemäß § 18 [X.], § 10 RVG einfordern können. Das Schriftformerfordernis für die Erklärung des [X.] gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.] steht der Kongruenz nicht entge-gen, weil das vereinbarte Honorar unstreitig geringer war als die gesetzliche Vergütung. 17 a) Die Schuldnerin war im Zahlungszeitpunkt zahlungsunfähig, was dem Beklagten nach seinem Auftrag, für sie wegen Zahlungsunfähigkeit die Eröff-nung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, bekannt war. 18 b) Die Voraussetzungen eines [X.] sind nicht erfüllt. Das gilt auch bei einer vereinbarten Vorleistungspflicht der Schuldnerin. Auf die in den Vorinstanzen umstrittene Frage, ob die Durchführung eines Insolvenzplanver-19 - 9 - fahrens von vornherein aussichtslos war, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Leistung des Schuldners und die bare Gegenleistung werden zwar vielfach in der Erfüllung gegenseitiger Verträge bestehen (HK-[X.]/[X.] aaO § 142 Rn. 3). Der Zahlung der Schuldnerin steht hier jedoch keine Gegenleis-tung gegenüber. Das bloße Versprechen, eine Leistung zu erbringen, stellt ent-gegen der Auffassung der Revision noch keine Gegenleistung dar. - 10 - Als Bargeschäft (§ 142 [X.]) werden Leistungen des Schuldners [X.], für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt ist. Insbesondere können auch Dienstleistungen eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts [X.] sein. Bei länger währenden [X.] ist dafür zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und [X.] zeitlich oder gegenständlich teilbar und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. Wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung mehr als 30 Ta-ge liegen, ist ein Bargeschäft zu verneinen. Rechtsanwälte werden dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Denn sie können jederzeit Vorschüsse ver-langen. Allerdings sind die Voraussetzungen eines [X.] nicht erfüllt, wenn der Rechtsanwalt einen Vorschuss in einer Höhe geltend macht, der die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet. Es ist einem Rechtsanwalt, der in den Genuss der anfechtungsrechtlichen [X.]aus-nahme kommen will, möglich und zumutbar, in regelmäßigen Abständen [X.] einzufordern, die in etwa dem Wert seiner inzwischen entfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütung zu erbringen ([X.] 167, 190, 199 ff). An diesen Grundsätzen ist trotz einzelner kritischer Stimmen in der Literatur (vgl. de Bra LMK 2006, Heft 8, [X.]; [X.]/[X.], aaO S. 314 ff) auch nach nochmaliger Überprüfung [X.]. 20 Der Schuldner ist im Regelinsolvenzverfahren zur Vorlage eines Insol-venzplans an das Insolvenzgericht befugt (§ 218 Abs. 1 [X.]). Er kann für die Kosten, die ihm durch die Ausarbeitung des Plans entstanden sind, jedoch kei-nen Ersatz aus der Masse beanspruchen (vgl. [X.], aaO § 218 Rn. 62; FK-[X.]/[X.], aaO § 218 Rn. 37; [X.], [X.] 2. Aufl. § 218 Rn. 15; 21 - 11 - differenzierend MünchKomm-[X.]/Eidenmüller, § 218 Rn. 92). § 256 Abs. 1 Satz 1 des [X.] (BT-Drucks. 12/2443, [X.]) wollte das ausdrücklich regeln. Die Vorschrift wurde auf Empfehlung des Rechtsausschusses gestrichen, weil sich ohnehin ergebe, dass der Schuldner ohne eine entsprechende Vereinbarung keinen Anspruch auf Kostenersatz, insbesondere aus Geschäftsführung ohne Auftrag, habe (vgl. BT-Drucks. 12/7302, [X.]). Genauso wenig begründet § 218 Abs. 1 [X.] einen Anspruch des Schuldners auf anwaltliche oder sonstige professionelle Beratung und [X.] im Planverfahren auf Kosten der Masse. Das schließt eine Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters im Einzelfall zur Veranlassung angemes-sener Kosten für die Erarbeitung eines Schuldnerinsolvenzplans nicht aus, wenn realistische Aussichten auf eine bessere Befriedigung der Gläubiger im Planverfahren als im Wege der Regelinsolvenz bestehen (vgl. FK-[X.]/[X.], aaO § 218 Rn. 42a). Beauftragt der Schuldner in der Krise auf eigene Kosten einen Rechts-anwalt mit der Ausarbeitung eines Insolvenzplans, um diesen in Verbindung mit der Antragstellung dem Insolvenzgericht vorzulegen, kann der Anwalt seinen Honoraranspruch dadurch absichern, dass er jeweils Vorschüsse in Höhe der wertäquivalenten Vergütung für die nächsten 30 Tage seiner Arbeit verlangt (vgl. [X.] 167, 190, 201). Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und in der Folge das Insolvenzverfahren eröffnet, werden weitere [X.] für die Vertretung des Schuldners in diesen Verfahrensabschnitten zwar möglicherweise ohne Erfolg bleiben. Der Rechtsanwalt kann sich gegen einen Ausfall aber schützen, indem er seine Tätigkeit einstellt und [X.] - wenn das Mandat nicht bereits durch den Auftraggeber oder den (vorläu-figen) Verwalter beendet wird - seine Dienste nach § 627 Abs. 2 BGB aufkün-digt. Geht der Auftrag des Schuldners dahin, einen Insolvenzplan erst nach [X.] - 12 - tragstellung bzw. Verfahrenseröffnung auszuarbeiten, kann der Rechtsanwalt genauso vorgehen. Er muss in diesem Fall von vornherein damit rechnen, seine Tätigkeit nicht fortführen zu können, wenn die Zustimmung des [X.]) Verwalters und der Organe der Gläubiger zu dem Plan ausbleibt. c) Die geleisteten Zahlungen sind in voller Höhe zur Insolvenzmasse [X.] zu gewähren. Die Zahlung eines angemessenen Honorars für ernsthafte und nicht von vornherein als aussichtslos erscheinende Sanierungsbemühun-gen kann zwar selbst dann, wenn diese gescheitert sind, ein Bargeschäft sein (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Juli 2002 - [X.] ZR 480/02, [X.], 1808; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 142 Rn. 14; FK-[X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 3; Uh-lenbruck/[X.], aaO § 142 Rn. 8; [X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 10). Dazu müsste die Masse jedoch zumindest teilweise eine gleichwertige Gegen-leistung erhalten haben. Hierfür kommt nach den zeitlichen Grenzen des [X.] nur derjenige Teil der Leistungen in Frage, den der Beklagte [X.] von 30 Tagen nach dem Erhalt der Vergütungen erbracht hat. 23 Das von dem Beklagten in dieser [X.] vorgelegte Konzeptpapier eines künftigen [X.] hatte nach der Feststellung des [X.] kei-nen praktischen Nutzen. Ein solcher Nutzen stand unabhängig von den Grün-den, aus denen die Verträge mit dem Beklagten von den [X.] gekündigt worden sind, von vornherein erst in Aussicht, wenn ein aus dem [X.] weiter zu entwickelnder Insolvenzplan die Zustimmung der Gläubiger er-warten ließ. Bis dahin hatten sich die Möglichkeiten der Gläubigerbefriedigung durch die Leistung des Beklagten noch nicht so verbessert, dass dadurch auch nur ein Teil des abgeflossenen Honorars wertgleich in das Schuldnervermögen [X.] gewesen wäre. 24 - 13 - Auch die Stellung der [X.] durch den Beklagten hat das Vermögen seiner [X.] nicht angereichert. Denn es kommt inso-weit nicht auf den Vergütungsanspruch des Beklagten an, sondern darauf, ob die Schuldnerin und die GmbH durch die Leistung des Beklagten Aufwendun-gen erspart haben, um deren Wert die Masse noch nach § 144 Abs. 2 [X.] be-reichert ist. Dies ist zu verneinen. Denn auf der Grundlage der eingeholten [X.] hätten die Schuldnerin und die GmbH [X.] auch ohne [X.] eines anwaltlichen Beraters stellen können. 25 Unter diesen Umständen verweist die Revision ohne Erfolg darauf, dass nach der Rechtsprechung des [X.] zur Konkursordnung die ob-jektiv angemessene Vergütung bar erbrachter teilbarer Leistungen eines Sanie-rungsberaters der Anfechtung entzogen ist (vgl. [X.] 77, 250, 255 f; [X.], [X.]. v. 15. Dezember 1994 - [X.] ZR 18/94, NJW 1995, 1093, 1094 f; zustimmend MünchKomm-[X.]/Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 14; [X.]/[X.], aaO § 142 Rn. 8; HmbKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 142 Rn. 22). Der Streitfall nötigt daher auch nicht zu der Prüfung, inwieweit an dieser Rechtsprechung festzuhal-ten ist. 26 4. Die von den Vorinstanzen erwogene Aufrechnung des Beklagten mit einem etwaigen Teilvergütungsanspruch aus § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB gegen den [X.] gemäß § 143 [X.] wäre bereits nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 [X.] unzulässig (vgl. [X.] 15, 333, 337; 113, 98, 105; [X.], [X.]. v. 27 - 14 - 18. Mai 1995 - [X.] ZR 184/94, NJW 1995, 2783, 2784 jeweils zu § 55 Nr. 1 KO; MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 96 Rn. 10; HK-[X.]/[X.], aaO § 96 Rn. 2, [X.], [X.] 12. Aufl. § 96 Rn. 5). [X.] Raebel Kayser [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.] [X.], Entscheidung vom 05.10.2005 - 13 O 316/04 (a) - [X.] in [X.], Entscheidung vom 19.05.2006 - 24 U 203/05 -