Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 11.09.2018, Az. 4 B 34/18

Die [X.]eschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen einer Abweichung des [X.]erufungsurteils von den Urteilen des [X.] vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 - ([X.]VerwGE 44, 294) und vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - ([X.] 406.19 [X.] Nr. 102) zuzulassen.

Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung liegt nur vor, wenn die Vorinstanz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem ihre Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz des [X.] widerspricht (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 20. Dezember 1995 - 6 [X.] - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO Nr. 10). § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt, dass der Tatbestand der Abweichung nicht nur durch die Angabe der höchstrichterlichen Entscheidung, von der abgewichen sein soll, sondern auch durch eine präzise Gegenüberstellung der miteinander unvereinbaren Rechtssätze dargelegt wird (stRspr, [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 17. Dezember 2010 - 8 [X.] 38.10 - [X.] 2011, 45 und vom 17. Februar 2015 - 1 [X.] 3.15 - juris Rn. 7). Hieran lässt es die [X.]eschwerde fehlen. Eine Abweichung liegt auch nicht vor.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann das Recht, Widerspruch gegen eine einem Dritten erteilte [X.]augenehmigung einzulegen, durch Fristablauf entsprechend den sich aus §§ 58, 70 VwGO ergebenden Grundsätzen und durch Verwirkung verlorengehen. Das Oberverwaltungsgericht hat sich dieser Rechtsprechung angeschlossen ([X.]). Einen Rechtssatz des Inhalts, ein Nachbarwiderspruch könne nicht verfristen, sondern sei bis zur Grenze der Verwirkung unbefristet zulässig, enthält das [X.]erufungsurteil nicht. Auch der [X.]eigeladene behauptet nicht, dass das Oberverwaltungsgericht einen solchen Rechtssatz formuliert hätte. Er rügt, dass das Oberverwaltungsgericht einen von ihm nicht in Frage gestellten abstrakten Rechtssatz des [X.] insoweit unzutreffend angewandt habe, als es dem Aspekt der Verfristung nicht nachgegangen sei. Darauf kann die [X.] jedoch nicht gestützt werden.

b) Das Oberverwaltungsgericht hat den Rechtssatz aufgestellt, im Falle der Verwirkung sowohl des materiellen Abwehrrechts als auch des Verfahrensrechts des Nachbarn, gegen eine [X.]augenehmigung als Drittbetroffener Widerspruch einzulegen, trete neben das [X.]moment ein Umstandsmoment, wonach das Verhalten des Nachbarn Grundlage für die Entstehung eines Vertrauens des [X.]auherrn in das Ausbleiben von Nachbareinwendungen sein müsse ([X.]). Dieser Rechtssatz entspricht der Sache nach dem Rechtssatz im Urteil des Senats vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - ([X.] 406.19 [X.] Nr. 102 S. 65 f.), für die Verwirkung des (materiellen) Rechts komme es darauf an, ob der [X.]erechtigte während eines längeren [X.]raums ein ihm zustehendes Recht nicht geltend mache, obwohl er hierfür Anlass habe, und ob ein solches Verhalten geeignet sei, bei dem Verpflichteten den Eindruck zu erwecken, der [X.]erechtigte werde sein Recht nicht (mehr) ausüben. Im Rahmen der Subsumtion ("An diesen Grundsätzen gemessen ergibt sich, dass keine Verwirkung eingetreten ist") hat das Oberverwaltungsgericht zwar darauf abgestellt, dass der [X.]eklagte schon bei Erhalt des Schreibens vom 28. Oktober 2009, mit dem die Klägerin bei ihm um Einsicht in die maßgeblichen [X.]auakten nachgesucht hat, nicht mehr darauf vertrauen durfte, dass die Klägerin nicht gegen die [X.]augenehmigung vom 4. Juli 2008 vorgehen würde, wenn sie sie erst kennte ([X.]). Auf einen Fehler bei der Anwendung eines akzeptierten höchstrichterlichen Rechtssatzes lässt sich - wie bereits gesagt - eine [X.] nicht stützen. Im Übrigen ist auch der Senat in seinem Urteil vom 16. Mai 1991 (a.a.[X.]) davon ausgegangen, dass in bestimmten Fallgestaltungen ein Handeln gegenüber der [X.]ehörde ausreichen kann, um die Verwirkung eines nachbarlichen Abwehrrechts zu verhindern.

2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche [X.]edeutung, die ihr der [X.]eigeladene beimisst. Er geht selbst davon aus, dass die Annahme der Verwirkung eines Nachbarrechts nach der "eindeutigen" Rechtsprechung des [X.] davon abhängt, dass schutzwürdiges Vertrauen des [X.]auherrn (und nicht der [X.]auaufsichtsbehörde) enttäuscht worden ist. Die Frage, auf wessen Sichtweise und Schutz es ankommt, ist danach nicht grundsätzlich klärungsbedürftig. Ebenfalls nicht grundsätzlich klärungsbedürftig sind die Fragen, worin sich der Verlust des Widerspruchsrechts durch Versäumung der Widerspruchsfrist und durch Verwirkung des Widerspruchsrechts unterscheiden, und die Frage, wann ein Widerspruch rechtzeitig eingelegt ist.

3. Der Senat geht zu Gunsten des [X.]eigeladenen davon aus, dass er auch einen Verfahrensfehler rügen will, der nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zur Zulassung der Revision führt; denn er bemängelt, dass das Oberverwaltungsgericht die Klage für zulässig gehalten hat, anstatt sie - wie seiner Ansicht nach geboten - durch Prozessurteil als unzulässig abzuweisen. Der Verfahrensfehler einer fehlerhaften Handhabung von Sachentscheidungsvoraussetzungen [X.], in: [X.], VwGO, 14. Aufl. 2014, § 132 Rn. 45) liegt jedoch nicht vor.

a) Der Widerspruch der Klägerin vom 22. November 2010, beim [X.]eklagten eingegangen am 24. November 2010, gegen die dem [X.]eigeladenen erteilte [X.]augenehmigung vom 4. Juli 2008 war nicht wegen Versäumung der Widerspruchsfrist unzulässig. Die [X.]augenehmigung ist deshalb nicht mit der Folge bestandskräftig geworden, dass die Klage unzulässig ist.

Auszugehen ist von folgender Rechtslage: Ist dem Nachbarn die [X.]augenehmigung, durch die er sich beschwert fühlt, nicht amtlich bekanntgegeben worden, so läuft für ihn weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70 und 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist ([X.]VerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 - [X.]VerwGE 44, 294 <296>). Hat er jedoch gleichwohl sichere Kenntnis von der [X.]augenehmigung erlangt oder hätte er sie erlangen müssen, so kann ihm nach [X.] und Glauben die [X.]erufung darauf versagt sein, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt wurde. Dann läuft für ihn die Widerspruchsfrist nach § 70 i.V.m. § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die [X.]augenehmigung in dem [X.]punkt amtlich bekannt gegeben, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen können ([X.]VerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 a.a.[X.] S. 300 f.).

Sichere Kenntnis von der [X.]augenehmigung vom 4. Juli 2008 hatte die Klägerin erst seit Einsichtnahme in die [X.]auakte am 1. November 2010. Ihr Widerspruch kann daher nur verfristet sein, wenn ihr vorgeworfen werden könnte, den Widerspruch nicht innerhalb eines Jahres eingelegt zu haben, nachdem sie von der [X.]augenehmigung sichere Kenntnis hätte erlangen können. Das ist nicht der Fall.

Nach der Rechtsprechung des Senats ([X.]VerwG, Urteil vom 25. Januar 1974 - 4 C 2.72 - [X.]VerwGE 44, 294 <300>) tritt der [X.]punkt, zu dem der Nachbar von der [X.]augenehmigung zuverlässige Kenntnis nehmen konnte, ein, wenn sich ihm das Vorliegen der [X.]augenehmigung aufdrängen musste - beispielsweise aufgrund eines sichtbaren [X.]eginns der [X.]auausführung - und es ihm möglich und zumutbar war, sich hierüber - etwa durch Anfrage bei dem [X.]auherrn oder der [X.]augenehmigungsbehörde - Gewissheit zu verschaffen. Daraus folgt: Ab dem [X.]punkt, an dem der Nachbar davon ausgehen muss, dass der [X.]auherr eine [X.]augenehmigung erhalten hat, hat er sich regelmäßig innerhalb eines Jahres über die Genehmigungslage zu informieren. Tut er dies, so ist die Widerspruchsfrist gewahrt und wird erst dadurch versäumt, dass er nach Erhalt der Information, die ihm die sichere Kenntnis von der [X.]augenehmigung verschafft, nicht fristgerecht Widerspruch einlegt. Einen "vorsorglichen" Widerspruch, d.h. einen Widerspruch "auf Verdacht" oder "ins [X.]laue hinein", dem [X.]eklagter und [X.]eigeladener das Wort reden, verlangt der Senat nicht.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] lag der frühestmögliche [X.]punkt, an dem die Klägerin vermuten musste, dass der [X.]eigeladene die [X.]augenehmigung vom 4. Juli 2008 erhalten hatte, im [X.]; denn in diesem Jahr sind die [X.]auarbeiten am Stall 6, der Gegenstand der [X.]augenehmigung ist, begonnen worden ([X.]). Das genaue Datum des [X.]aubeginns hat das Oberverwaltungsgericht nicht ermittelt. Das ist unschädlich. Selbst wenn der [X.]aubeginn auf den 2. Januar 2009 festzulegen wäre und es der Klägerin hätte zugemutet werden können, schon an diesem Tag beim [X.]eklagten oder [X.]eigeladenen wegen der [X.]augenehmigung nachzufragen, wäre der Widerspruch nicht verfristet; denn die Klägerin hat am 28. Oktober 2009 und damit vor Ablauf der Jahresfrist beim [X.]eklagten Akteneinsicht beantragt. Damit hat sie rechtzeitig das ihr Mögliche und Zumutbare getan, um sich Kenntnis von der [X.]augenehmigung zu verschaffen. Auf den [X.]raum bis zur positiven [X.]escheidung ihres Akteneinsichtsgesuchs hatte sie keinen Einfluss.

b) Der Widerspruch der Klägerin war zum [X.]punkt seiner Einlegung auch nicht verwirkt.

Der Senat hat entschieden, dass die Verwirkung - sowohl des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts als auch des materiellen Abwehrrechts - je nach den besonderen Verhältnissen im Einzelfall auch schon vor dem Ablauf der Jahresfrist eintreten kann ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - [X.] 406.19 [X.] Nr. 102 S. 65). Nach Eintritt der [X.]estandskraft eines angefochtenen [X.]escheids wegen Versäumung der Widerspruchsfrist kann die Verwirkung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts allerdings keine Rolle mehr spielen.

Die Verwirkung eines Rechts setzt außer der Untätigkeit des [X.]erechtigten während eines längeren [X.]raums voraus, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen [X.] und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des [X.]erechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer [X.] nicht mehr geltend machen würde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - [X.] 406.19 [X.] Nr. 102 S. 66 f.). Hieran gemessen, hatte die Klägerin ihr Widerspruchsrecht am 24. November 2010 nicht verwirkt.

Das Oberverwaltungsgericht hat das Vorliegen besonderer Umstände, welche die Ausübung des verfahrensrechtlichen Widerspruchsrechts durch die Klägerin als treuwidrig erscheinen lassen, verneint: Schon mit Eingang des Schreibens der Klägerin vom 28. Oktober 2009, das neben dem Akteneinsichtsgesuch auch eine [X.]eschwerde über erhebliche Immissionen durch die Putenmastfarm des [X.]eigeladenen enthalte, habe der [X.]eklagte nicht mehr darauf vertrauen können, dass die Klägerin nicht mehr gegen die [X.]augenehmigung vom 4. Juli 2008 vorgehen würde, wenn sie sie erst kennte ([X.]). Der Einwand des [X.]eigeladenen, er habe erst durch den förmlichen Widerspruch erfahren, dass sich die Klägerin gegen sein Vorhaben wende, sei unbeachtlich. Zwar folgten die Obliegenheiten eines Nachbarn aus dem nachbarlichen [X.], sie beträfen jedoch ein Tätigwerden des Nachbarn gegenüber der [X.]ehörde, die die Genehmigung erlassen habe. Ob der [X.]eklagte seiner Obliegenheit nachgekommen sei, den [X.]eigeladenen von dem Schreiben zu unterrichten, könne offen bleiben. Dies ginge jedenfalls nicht zu Lasten der Klägerin ([X.] f.).

Der Senat folgt dem nicht. Wie der [X.]eigeladene zu Recht rügt, kommt es nicht darauf an, ob der [X.]eklagte, sondern ob er, der [X.]eigeladene, auf den Eintritt der [X.]estandskraft der [X.]augenehmigung vom 4. Juli 2008 vertrauen durfte. Auch ist die Ansicht des [X.] vorschnell, die Klägerin habe es mit dem Schreiben vom 28. Oktober 2009 an den [X.]eklagten bewenden lassen dürfen. Regelmäßig wird nämlich nur die Geltendmachung des Rechts unmittelbar gegenüber dem Verpflichteten dem durch die Untätigkeit des [X.]erechtigten entstehenden Eindruck ausreichend entgegenwirken, dieser werde sein Recht nicht (mehr) geltend machen ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - [X.]RS 52 Nr. 218 S. 538 ). Zwar kann je nach den Umständen eine Verpflichtung der beklagten [X.]ehörde in [X.]etracht kommen, von sich aus den [X.]auherrn über die vom Nachbarn bei ihr erhobenen Einwendungen gegen das [X.]auvorhaben in Kenntnis zu setzen ([X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 a.a.[X.]). Welche Umstände den [X.]eklagten zur Information des [X.]eigeladenen über das Schreiben vom 28. Oktober 2009 verpflichtet haben sollen, hat das Oberverwaltungsgericht aber nicht mitgeteilt.

Im Ergebnis ist dem Oberverwaltungsgericht allerdings zuzustimmen. Das Oberverwaltungsgericht hat außer der Untätigkeit der Klägerin gegenüber dem [X.]eigeladenen über einen längeren [X.]raum keine besonderen Umstände, insbesondere kein "bestimmtes Verhalten" der Klägerin festgestellt (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 16. Mai 1991 - 4 C 4.89 - [X.] 406.19 [X.] Nr. 102 S. 66: "hinzutreten" sowie [X.]eschluss vom 16. April 2002 - 4 [X.] 8.02 - [X.] 406.19 [X.] Nr. 164 S. 13 f.), infolge dessen der [X.]eigeladene darauf vertrauen durfte, die Klägerin würde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Auch der [X.]eigeladene legt dafür nichts dar.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.