Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.09.2009, Az. Xa ZR 18/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL Xa ZR 18/08 Verkündet am: 10. September 2009 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] [X.] § 12 [X.] gemäß § 12 [X.] ist in aller Regel ausgeschlossen, wenn der Benutzer und der Erfinder in vertraglicher Beziehung stehen und der [X.] im Zusammenhang mit der Erfüllung dieses Vertrags erlangt wurde. [X.], Urteil vom 10. September 2009 - [X.] [X.]
- 2 - Der [X.] des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 10. September 2009 durch [X.], [X.], [X.], [X.] und Dr. [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 24. Oktober 2007 [X.] Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin nimmt die [X.] wegen Gebrauchsmusterverletzung im Wege der Stufenklage auf Rechnungslegung, Herausgabe einer ungerecht-fertigten Bereicherung und Schadensersatz in Anspruch. 1 Die Klägerin ist Inhaberin der am 18. Dezember 2001 eingereichten und am 3. Juli 2003 offengelegten [X.] Patentanmeldung 101 61 687 sowie des am 21. Februar 2002 unter Inanspruchnahme der inneren Priorität der Patentanmeldung angemeldeten und am 27. Juni 2002 eingetragenen Gebrauchsmusters 202 05 896 ([X.]). Die Eintragung des [X.] ist am 1. August 2002 im [X.] bekanntgemacht worden. 2 - 3 - Die Ansprüche 1, 2, 4, 7 und 8 des [X.] lauten: 3 "1. Füllstoff für kunststoffgebundene Beschichtungen, dadurch gekennzeichnet, dass es sich bei diesem Füllstoff um ein Eisenoxid mit einem FE-Anteil von > 50% handelt. 2. Füllstoff für kunststoffgebundene Beschichtungen, dadurch gekennzeichnet, dass es sich bei diesem Füllstoff um das Material [X.] handelt. 4. Beschichtungsmaterial für flexible Unterlagen, dadurch gekennzeichnet, dass eine Mischung aus [X.] und einem Eisenoxid mit einem FE-Anteil von > 50% verwendet wird. 7. Beschichtungsmaterial für flexible Unterlagen, dadurch gekennzeichnet, dass das verwendete [X.] einen Schmelzpunkt zwischen 75 und 130° C aufweist. 8. Beschichtungsmaterial für flexible Unterlagen, dadurch gekennzeichnet, dass das verwendete [X.] eine Korngröße zwischen 50 und 800 m [sic] aufweist." Die [X.] ist die Verwalterin im Insolvenzverfahren über das Vermögen der P.

GmbH in K.

(Insolvenzschuldnerin), die Rückenbeschichtungen für Teppichböden hergestellt hat. Die [X.] führt den Geschäftsbetrieb der Insolvenzschuldnerin weiter. 4 Die Insolvenzschuldnerin hat unter anderem ein Produkt vertrieben, dessen Rückenbeschichtung aus [X.] und Eisenoxid besteht. Dieses Produkt ist von [X.], dem Ehemann der Klägerin und Vater des Geschäftsführers der Insolvenzschuldnerin, entwickelt worden, der auch als Erfinder des [X.] benannt ist. [X.] war auf der Grundlage eines [X.] vom 21. Juni 1997 gegen ein monatliches 5 - 4 - Honorar von 15.000,- DM für die Insolvenzschuldnerin als Berater für alle Produktions-, Vertriebs- und Vermarktungsangelegenheiten tätig. Nach dem Beratervertrag war [X.] verpflichtet, sein Know-how über die von ihm entwickelten magnetisch haftenden Bodenbeläge der Insolvenzschuldnerin zur Verfügung zu stellen und alles in seinen Möglichkeiten Stehende zu tun, um die technische Weiterentwicklung und die Vermarktung dieser Bodenbeläge best-möglich voranzutreiben. Die Klägerin, die ihre Klage in erster Instanz hilfsweise auch auf einen am 20. Dezember 2001 mit der Insolvenzschuldnerin geschlossenen und am 31. Januar 2002 gekündigten Lizenz- und [X.] gestützt hat, hat in der ersten Klagestufe zuletzt Auskunft darüber begehrt, in welchem Umfang die [X.] seit dem 27. Juni 2002 Gegenstände gewerbsmäßig hergestellt, verarbeitet, angeboten, in Verkehr gebracht oder gebraucht hat, die die (im Klageantrag näher bezeichneten) Merkmale der Gebrauchsmusteransprüche 1, 4, 7 und 8 aufweisen. 6 Das [X.] hat die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (das Berufungsurteil ist veröffentlicht in [X.], 115). Hiergegen richtet sich die - vom Senat zugelassene - Revision der Klägerin, mit der sie ihre in der Berufungsinstanz zuletzt geltend gemachten Ansprüche weiterverfolgt. Die [X.] tritt der Revision entgegen. 7 - 5 - Entscheidungsgründe: 8 Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zur neuen Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision. 9 I. Das Berufungsgericht hat die [X.] mit der Begründung verneint, zu Gunsten der Insolvenzschuldnerin bestehe ein Vorbenutzungs-recht, das die [X.] den Ansprüchen aus dem [X.] entgegenhalten könne. Die Insolvenzschuldnerin sei spätestens seit November 2001 im [X.] gewesen. Im November 2001 seien die von [X.]durchgeführten Testreihen abgeschlossen gewesen. Von diesem [X.]punkt an sei der Maschinenführer der Insolvenzschuldnerin in der Lage gewesen, selbständig zu produzieren. Das [X.] sei auch in der Person der Insolvenzschuldnerin entstanden. Die erforderliche Kenntnis von der objektiv fertigen Erfindung habe die Insolvenzschuldnerin vermittelt durch die Person ihres Entwicklers [X.] besessen. Dieser sei zwar unstreitig kein Arbeitnehmer gewesen. Er habe aber die Funktion eines leitenden Mitarbeiters innegehabt. Jedenfalls sei er eine in die Betriebsorganisation eingebundene Person gewesen, die im Interesse des Unternehmens tätig gewesen sei. Selbst wenn man davon ausgehen wolle, dass [X.] außerhalb der [X.] der Insolvenzschuldnerin gestanden habe, stehe der [X.]n ein [X.] gemäß § 12 Abs. 1 Satz 4 [X.] zu. [X.]habe die Erfindung vor der Anmeldung der Insolvenzschuldnerin mit- geteilt. Dies folge daraus, dass die Maschinenführer der Insolvenzschuldnerin in der Lage gewesen seien, die Beschichtungen ohne Überwachung selbständig zu produzieren. Rechte für den Fall einer Patent- oder Gebrauchsmuster-erteilung habe sich [X.] bei der Mitteilung nicht vorbehalten. Die [X.] habe danach die Erfindung mit Benutzungswillen in Benutzung genommen und dabei gegenüber der Klägerin auch nicht unredlich gehandelt. 10 II. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung in einem [X.]den Punkt nicht stand. 11 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass ein von der Insolvenzschuldnerin erlangtes [X.] zur [X.] gehört und deshalb von der [X.]n als Insolvenzverwalterin ausgeübt werden darf, solange diese den Betrieb der Insolvenzschuldnerin weiterführt. Gemäß § 35 [X.] gehört zur Insolvenzmasse unter anderem das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur [X.] der Eröffnung des Verfahrens gehört. [X.] gemäß § 12 [X.] ist ein solcher Vermögensgegen-stand. Es gibt dem Berechtigten das Recht, von der Lehre eines Patents oder Gebrauchsmusters Gebrauch zu machen. Diesem Recht kommt ein wirtschaftlicher Wert zu. 12 § 36 Abs. 1 [X.], wonach Gegenstände, die nicht der [X.] unterliegen, nicht zur Insolvenzmasse gehören, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zwar kann das [X.] gemäß § 12 Abs. 1 Satz 3 [X.] nur zusammen mit dem Betrieb vererbt oder veräußert werden. Es ist deshalb gemäß § 857 Abs. 3 ZPO nicht separat pfändbar. Nach der Recht-sprechung des [X.] ([X.], Urt. v. 7.10.1965 - [X.], [X.] 1966, 370, 374 - Dauerwellen II) stand dies jedoch der Zugehörigkeit zur Konkursmasse nach den Regeln der Konkursordnung nicht entgegen, wenn zu-sammen mit dem [X.] auch der Betrieb zur Masse gelangt. Für die Zugehörigkeit zur Insolvenzmasse nach den Regeln der [X.] gilt nichts anderes. § 12 Abs. 1 Satz 3 [X.] soll verhindern, dass der Umfang des [X.]s verändert wird, indem es von dem Betrieb, in dem es 13 - 7 - entstanden ist, abgelöst wird. Diese Gefahr droht nicht, wenn das Recht zusammen mit dem Betrieb der [X.] eines Insolvenzverwalters unterstellt wird - unabhängig davon, ob der Insolvenzverwalter den Betrieb sofort veräußert oder zunächst selbst weiterführt. Wäre ein Übergang in dieser Situation ausgeschlossen, hätte dies das Erlöschen des [X.]s zur Folge. Dies würde die Zugriffsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger, deren Schutz § 35 [X.] dient, beeinträchtigen, ohne dass der Insolvenzschuldner einen Vorteil hätte. Dies kann nicht Sinn des § 36 Abs. 1 [X.] sein. 2. Der [X.]n steht kein [X.] zu. 14 a) [X.], das gemäß § 13 Abs. 3 [X.] auch Ansprüchen aus einem Gebrauchsmuster entgegengehalten werden kann, setzt gemäß § 12 [X.] voraus, dass die Erfindung vor dem [X.] bereits in Benutzung genommen wurde oder die dafür erforderlichen Veranstaltungen getroffen worden sind. Werden solche Handlungen ausschließlich im Interesse eines [X.] vorgenommen, erwirbt der Handelnde selbst kein Vorbenutzungs-recht ([X.] 121, 194, 200 f. - Wandabstreifer m.w.N.). Möglich ist auch die Ausübung sowohl im eigenen Interesse als auch im Interesse eines [X.]. Dann erwerben grundsätzlich beide Beteiligten ein [X.] ([X.] 121, 194, 203 f. - Wandabstreifer). Arbeiter und Angestellte handeln grund-sätzlich nicht im eigenen, sondern im Interesse des Betriebsinhabers ([X.], Urt. v. 21.6.1960 - I ZR 114/58, [X.] 1960, 546, 548 - Bierhahn). Handlungen leitender Betriebsangehöriger, die dazu berufen sind, Anordnungen zu treffen, sowie Handlungen von [X.] im ihnen gesetzlich zugewiese-nem [X.] erfolgen grundsätzlich im Interesse der Gesellschaft ([X.] 121, 194, 200 f. - Wandabstreifer). Die Zurechnung solcher Benutzungs-handlungen erfolgt weder auf der Grundlage von § 166 BGB noch nach den Regeln des Deliktsrechts. Maßgeblich ist vielmehr, ob tatsächliche Vorgänge 15 - 8 - einer bestimmten Person oder einem bestimmten Unternehmensträger zugeordnet werden können ([X.] 121, 194, 203 - Wandabstreifer). 16 b) Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, sind für den Erwerb eines [X.]s zusätzlich zu den in § 12 Abs. 1 [X.] ge-nannten objektiven Handlungen weitere Voraussetzungen erforderlich. § 12 [X.] hat den Zweck, aus Billigkeitsgründen einen vorhandenen oder bereits angelegten gewerblichen Besitzstand des Vorbenutzers zu schützen und damit die unbillige Zerstörung in zulässiger, insbesondere rechtlich unbedenklicher Weise geschaffener Werte zu verhindern ([X.], Urt. [X.] [X.], [X.] 2002, 231, 233 - Biegevorrichtung m.w.N.). Dessen [X.], [X.] und Kapitaleinsatz auf bestehende Anlagen, die entweder die Erfindung bereits verwerten oder bei denen der Wille, sie zu verwerten, durch [X.] zur Benutzung bestätigt worden ist, sollen nicht umsonst aufgewandt sein und ein solcher Besitzstand nicht durch die Patentanmeldung eines anderen entwertet werden ([X.] 39, 389, 397 - [X.]; [X.], Urt. v. 28.5.1968 - [X.], [X.] 1969, 35, 36 - Europareise; Urt. v. 13.3.2003 - [X.]/00, [X.] 2003, 507, 509 - [X.]). Hieraus folgt nicht, dass ein [X.] unabhängig vom Vorliegen der in § 12 [X.] normierten Voraussetzungen aufgrund von [X.] oder im Hinblick auf einen "Besitzstand" bejaht oder verneint werden könnte ([X.], Urt. v. 30.6.1964 - [X.], [X.] 1964, 673, 675 f. - Kasten für [X.]; [X.], aaO, [X.] 2003, 507, 509 - [X.]). Der Zweck des § 12 [X.] ist jedoch bei der Auslegung der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu berücksichtigen. Ausgehend davon hat der [X.] - überwiegend in Weiter-entwicklung der Rechtsprechung des [X.] - entschieden, dass eine ausreichende Benutzungshandlung oder Veranstaltung nur dann vorliegt, wenn der Handelnde selbständigen [X.] erlangt und diesen redlich 17 - 9 - erworben und ausgeübt hat ([X.], aaO, [X.] 1964, 673, 675 - Kasten für [X.]; [X.], [X.] 1993, 73, 80). [X.] in diesem Sinne ist gegeben, wenn die aus Aufgabe und Lösung sich ergebende technische Lehre objektiv fertig und subjektiv derart erkannt ist, dass die tatsächliche Ausführung der Erfindung möglich ist ([X.], aaO, [X.] 1964, 673, 674 - Kasten für [X.]). Redlich erworben ist der [X.], wenn der Benutzer sich für befugt halten durfte, die erfindungsgemäße Lehre für eigene Zwecke anzuwenden. Redlichkeit wird nicht schon dadurch ausgeschlossen, dass der [X.] vom Inhaber des Patents oder dessen Rechtsvorgängern abgeleitet ist. [X.] handelt der Benutzer aber jedenfalls dann, wenn er die geschützte Lehre widerrechtlich entnommen hat ([X.], aaO, [X.] 1964, 673, 675 - Kasten für [X.]). c) In Anwendung und Weiterentwicklung dieser Grundsätze ist ein [X.] in aller Regel ausgeschlossen, wenn der Benutzer und der Erfinder in vertraglicher Beziehung stehen und der [X.] im Zusammenhang mit der Erfüllung dieses Vertrags erlangt wurde. In diesem Fall kann und muss jede Vertragspartei aus den vertraglichen Vereinbarungen entnehmen, ob und welche Rechte ihr in Bezug auf Erfindungen der anderen Seite zustehen. Werden die Rechte an solchen Erfindungen im Vertrag abgetreten oder zumindest ein schuldrechtlicher Anspruch auf Abtretung begründet oder steht dem anderen Teil ein Recht zur Inanspruchnahme der Erfindung gemäß § 6 [X.] zu, hat der begünstigte Teil hinreichende Möglichkeiten, die geschützte Lehre für seine eigenen Zwecke zu nutzen. Macht er von diesen Möglichkeiten keinen Gebrauch oder stehen ihm derartige Rechte weder nach dem Vertrag noch nach dem Gesetz zu, kann er redlicherweise nicht erwarten, dennoch zur weiteren Nutzung der Erfindung befugt zu sein. Zur Entstehung eines [X.]s gegenüber dem Erfinder oder dessen Rechtsnachfolgern kann es weder im einen noch im 18 - 10 - anderen Fall kommen. Für die Anwendung von § 12 [X.] ist in solchen Konstellationen kein Raum. 19 Der bereits erwähnte Grundsatz, wonach ein [X.] auch dann entstehen kann, wenn der [X.] vom Erfinder selbst abgeleitet ist, steht dem nicht entgegen. Dieser Grundsatz kann wie ebenfalls bereits dargelegt nur dann greifen, wenn der [X.] redlich erworben und ausgeübt wurde. Dies ist bei einer auf den Erfinder zurückgehenden Offen-barung in der Regel nur dann möglich, wenn der Benutzer sich aufgrund der Umstände für befugt halten durfte, von der von ihm erkannten Lehre Gebrauch zu machen ([X.], aaO, [X.] 1964, 673, 675 - Kasten für [X.]). Hierzu genügt nicht, dass der [X.] rechtmäßig erworben worden ist. Erforderlich ist auch, dass sich der Benutzer redlicherweise für befugt halten darf, den [X.] unabhängig von einem der Überlassung zu Grunde liegenden Rechtsverhältnis auf Dauer ausüben zu dürfen. Sind die Rechtsbeziehungen zwischen dem Erfinder und dem Benutzer vertraglich geregelt, fehlt es von vornherein an einer berechtigten Grundlage für eine solche Annahme, wenn sich aus dem Vertrag derartiges nicht ergibt. Die Befugnisse des anderen Teils richten sich dann allein nach den vertraglichen Vereinbarungen, nicht nach § 12 [X.]. Für Diensterfindungen eines Arbeitnehmers entspricht dieses Ergebnis der nahezu einhelligen Auffassung in Rechtsprechung und Literatur. Diese gesteht einem Arbeitgeber, der von der Möglichkeit, die Erfindung in Anspruch zu nehmen, keinen Gebrauch macht, ein [X.] nach § 12 [X.] nicht zu ([X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 8 Rdn. 59; [X.], [X.], 7. Aufl., § 8 Rdn. 25; Busse/[X.], [X.], 6. Aufl., § 12 Rdn. 20 und § 8 [X.] Rdn. 5; Meier-Beck, Festschrift für [X.], [X.], 317; [X.] [X.] 10, 87 20 - 11 - [X.]. 35; vgl. auch [X.], 223, 228 - Kugelmühle; abweichend für den Fall, dass der Arbeitgeber schon vor der Meldung der Erfindung [X.] erlangt, [X.][X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., Anhang zu § 3 Rdn. 37; abweichend für das [X.] Recht der Oberste Patent- und Markensenat, [X.]. v. 14.10.1981 - Op 2/81, [X.] Int. 1982, 560, 561). Für Erfindungen, die einem anderen aufgrund anderer vertraglicher Beziehungen offenbart worden sind, beispielsweise aufgrund eines Dienstverhältnisses als gesetzlicher Vertreter oder freier Mitarbeiter, kann im Ergebnis nichts anderes gelten. Solche Erfindungen stehen nicht dem Unternehmensinhaber, sondern dem Erfinder zu, sofern sich aus den vertraglichen Vereinbarungen, die der Zusammenarbeit zu Grunde liegen, nicht ausdrücklich oder konkludent etwas Abweichendes ergibt ([X.], Urt. v. 22.10.1964 - [X.], [X.] 1965, 302, 304 - Schellenreibungskupplung; [X.], Urt. v. 24.10.1989 - [X.], [X.] 1990, 193 f. - [X.]). Im einen wie im anderen Fall können und müssen sich alle am [X.] darüber verschaffen, welche Rechte ihnen in Bezug auf Erfindungen zustehen, die im Rahmen der vertraglichen Tätigkeit entstehen oder dem Vertragspartner zugänglich gemacht werden. Ein redlicher Erwerb von nicht im [X.] ist allenfalls auf der Grundlage einer stillschweigenden Vertragsänderung denkbar, nicht aber nach § 12 [X.]. In dieser Konstellation kann ein [X.] für den [X.] gegenüber dem Erfinder und dessen Rechtsnachfolgern auch dann nicht entstehen, wenn aufgrund der vertraglichen Zusammenarbeit nicht nur der Erfinder, sondern auch andere Beschäftigte [X.] erlangt haben. Unerheblich ist auch, ob die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Satz 4 [X.] vorliegen. Mangels redlichen Erwerbs des [X.]es kann es nicht zu Benutzungshandlungen oder sonstigen Veranstaltungen im Sinne von § 12 Abs. 1 Satz 1 [X.] kommen. 21 - 12 - Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung führt die Anwendung dieser Grundsätze nicht zu einem unbilligen Ergebnis. Ein Unternehmens-inhaber, der durch eine vertragliche Abrede Zugang zu einer Erfindung erhält, hat es, soweit ihm nicht ohnehin ein Recht zu Inanspruchnahme gemäß § 6 [X.] zusteht, in der Hand, sich ausreichende Rechte an der Erfindung zu verschaffen. Macht er von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch, ist es nicht unbillig, sondern konsequent, wenn ihm auch kein [X.] zusteht. 22 d) Im Streitfall kommt ein [X.] mithin schon deshalb nicht in Betracht, weil die Insolvenzschuldnerin den [X.] von [X.] im Rahmen der vertraglichen Zusammenarbeit aufgrund des [X.] erworben hat. Aus diesem Grund ist unerheblich, ob die Insolvenzschuldnerin nur durch [X.] oder auch in Person ihres Geschäftsführers [X.]oder durch Arbeitnehmer [X.] erlangt hat. Ebenfalls unerheblich ist die zwischen den Parteien streitige Frage, ob [X.] faktischer Geschäftsführer der Insolvenzschuldnerin war. Auch in diesem Fall stünden der Insolvenzschuldnerin Rechte an der Erfindung allenfalls nach Maßgabe des faktischen Vertragsverhältnisses zu. Wenn [X.], wie die [X.] in der Revisionsinstanz erstmals geltend macht, aufgrund des [X.] oder als faktischer Geschäftsführer verpflichtet gewesen sein sollte, der Insolvenzschuldnerin die Nutzung der Erfindung unentgeltlich zu überlassen, führte dies nicht zur Entstehung eines [X.]s gemäß § 12 [X.], sondern zu einer auf Vertrag gestützten Einrede gegen die Geltendmachung von Rechten aus dem Klage-gebrauchsmuster. Unerheblich ist schließlich auch die Frage, ob und in welchen Grenzen ein [X.] auch für Bodenbeläge in Anspruch genom-men werden könnte, deren Beschichtung nicht aus [X.], sondern aus einem Material mit ähnlicher Zusammensetzung besteht. 23 - 13 - III. Der Senat kann nicht gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache [X.]. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zu den weiteren Einwendungen der [X.]n bislang keine Feststellungen getroffen. 24 25 1. Die [X.] hat unter Beweisantritt vorgetragen, die Insolvenz-schuldnerin habe Bodenbeläge mit einer Beschichtung aus [X.] schon seit Anfang 2001 in Verkehr gebracht und damit der Öffentlichkeit zugänglich gemacht ([X.] 6). Das [X.] hat Zeugenaussagen, die diesen Vortrag bestätigen, als glaubhaft angesehen ([X.] 10 f.). Das Berufungsgericht hat sich damit nicht befasst. Dem Senat ist angesichts dessen eine abschließende Entscheidung verwehrt. 2. Die [X.] hat ferner unter Beweisantritt vorgetragen, [X.] habe der Insolvenzschuldnerin die Nutzung der Erfindung zu einem [X.]punkt überlassen, zu dem ordentliche Kaufleute der [X.] zugeführt hätten. [X.] sei aufgrund seiner finanziellen Beteiligung und der [X.], die er aufgrund seiner faktischen Stellung im Betrieb der Insolvenzschuldnerin gehabt habe, wie ein Gesellschafter zu behandeln. Sofern dieser Vortrag zutrifft, kann der [X.]n ein befristetes Recht zur unentgeltlichen Nutzung der Erfindung zustehen. 26 Nach der Rechtsprechung des [X.] unterliegt der Gesell-schafter einer GmbH, der der Gesellschaft in einer Krisensituation Vermögens-gegenstände zur Nutzung überlässt, den auf eine analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG gestützten Regeln über eigenkapitalersetzende Leistungen ([X.] 109, 55, 57 f.). Er ist verpflichtet, der [X.] zur unentgeltlichen Nutzung für den vertraglich vereinbarten [X.]raum, bei einer missbräuchlichen [X.]bestimmung für einen angemessenen 27 - 14 - [X.]raum, zu belassen ([X.] 127, 1, 10; [X.], Urt. v. 31.1.2005 - II ZR 240/02, [X.] 2005, 346). Diese Regeln sind trotz der zum 1. November 2008 in [X.] getretenen Änderungen des GmbH-Rechts auf Altfälle weiterhin anwendbar ([X.] 179, 249 [X.]. 15 ff. - Gut [X.]). Zum Kreis der Verpflichteten gehören auch Personen, die nur über einen Treuhänder oder Strohmann an der Gesellschaft beteiligt sind (vgl. nur [X.] 31, 258, 263 f.; [X.] 95, 188, 193). Aus dem [X.]nvortrag ergibt sich deshalb eine Pflicht von [X.], der [X.] die Nutzung der Erfindung für einen angemessenen [X.]-raum unentgeltlich zu ermöglichen. Hieran wäre nach dem Rechtsgedanken des § 15 Abs. 3 [X.] auch die Klägerin gebunden, die ihre Rechte von [X.]ableitet. Ein in entsprechender Anwendung der §§ 30 und 31 GmbHG begründetes Nutzungsrecht an der nicht angemeldeten Erfindung setzt sich mit der Eintragung des Gebrauchsmusters in einer Lizenz an diesem Recht fort (vgl. [X.], Urt. [X.] - [X.], [X.] 1976, 140, 142 - Polyurethan). 3. In der erneut eröffneten Berufungsinstanz wird darüber hinaus zu prüfen sein, ob die Insolvenzschuldnerin schon aufgrund des [X.] Rechte an der Erfindung erworben hat. Zwar hat die [X.] in den Tatsacheninstanzen eine solche Berechtigung nicht geltend gemacht. Von ihrem Rechtsstandpunkt aus, den sowohl das [X.] als auch das Berufungsgericht geteilt haben, hatte sie indes auch keinen Anlass, hierzu vorzutragen. Das Berufungsgericht wird ihr deshalb Gelegenheit geben müssen, zu diesem Gesichtspunkt gegebenenfalls näher vorzutragen. 28 Bei der Auslegung des [X.] wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, welche Bedeutung dem Lizenz- und [X.] zwischen der Insolvenzschuldnerin und der von [X.] als Geschäfts- führer und Mitgesellschafter vertretenen [X.]. GmbH vom 15. Februar 1997 (Anlage [X.]) zukommt, in dem der Insolvenzschuldnerin eine entgeltliche Lizenz 29 - 15 - an einem älteren Schutzrecht eingeräumt worden ist. Das Berufungsgericht hat sich bislang - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nur mit der Frage befasst, ob diesem Vertrag entnommen werden kann, dass sich der Erfinder [X.] im Jahr 2001 die Rechte an einer neuen Erfindung ebenfalls vorbehalten wollte. Es wird nunmehr ergänzend zu prüfen haben, ob dem nur wenige Monate nach dem Lizenz- und [X.] geschlossenen Beratervertrag eine Rechtseinräumung an die Insolvenzschuldnerin entnommen werden kann, obwohl [X.] neben dem vereinbarten Beraterhonorar die Lizenzeinnahmen für das bestehende Schutzrecht weiter zukommen sollten. Sollte die Vertragsauslegung zu dem Ergebnis führen, dass die Insolvenzschuldnerin Rechte in Bezug auf die Erfindung erworben hat, wird ferner zu prüfen sein, welcher Art diese Rechte waren. Sofern es sich nur um schuldrechtliche Ansprüche auf Übertragung der Rechte an der Erfindung oder auf Einräumung einer Lizenz handelt, könnten diese der am Vertrag nicht beteiligten Klägerin grundsätzlich nicht entgegengehalten werden. - 16 - 30 4. Auf § 91 [X.] kann die [X.] keine weitergehenden Einwendun-gen gegen die [X.] stützen. Sofern die Insolvenzschuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Rechte an der Erfindung erworben hat, ist sie schon nach § 15 Abs. 3 [X.] geschützt. Sofern sie nur schuldrechtliche oder keine Ansprüche auf Übertragung oder auf Einräumung eines Nutzungsrechts erworben hat, sind der Insolvenzmasse durch die von der Klägerin getätigte Anmeldung keine Rechte entgangen. Meier-Beck [X.] [X.]

Berger [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 14.12.2006 - 3 O 1482/04 - [X.], Entscheidung vom 24.10.2007 - 2 U 62/07 -