Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.07.2007, Az. 4 StR 293/07

[X.] vom 17. Juli 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zum schweren Raub - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 17. Juli 2007 gemäß §§ 44, 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des [X.] vom 22. Januar 2007 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu tragen. Der [X.]uss des [X.] vom 15. März 2007, durch den die Revision des Angeklagten als unzu-lässig verworfen wurde, ist damit gegenstandslos. 2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-nete Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. 3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen. 4. Die weiter gehende Revision wird verworfen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum schweren Raub zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat - nach Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der [X.] - zum Strafausspruch Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Der [X.] hat in seiner Antragsschrift vom 21. Juni 2007 ausgeführt: 2 "Das [X.] hat es rechtsfehlerhaft unterlassen zu [X.], ob und wieweit mit den Strafen aus den Urteilen des [X.] vom 2. Februar 2006 und 17. August 2006 eine Gesamtstrafe zu bilden ist. In jenen Entscheidun-gen ist gegen den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen eine Gesamtgeldstrafe von 60 Tagessätzen und wegen [X.] Straßenverkehrsgefährdung u.a. eine weitere Ge-samtgeldstrafe von 90 Tagessätzen verhängt worden. Die mögliche Bildung der Gesamtstrafe darf grundsätzlich nicht dem Nachtragsverfahren nach § 460 StPO überlassen werden ([X.]St 23, 98, 99). Zwar stellt das Schweigen eines Urteils zu § 55 StGB u.U. dann keinen auf die Sachrüge hin zu prüfenden Erörterungs-mangel dar, wenn z.B. die Unterlagen für eine möglicherweise gebotene Gesamtstrafenbildung - trotz sachgerechter [X.] - nicht vollständig vorliegen und die [X.] allein wegen deshalb noch erforderlicher Erhe-bungen mit weiterem erheblichen Zeitaufwand belastet wer-den würde ([X.]R StGB § 55 Absatz 1 Satz 1 Anwendungs-pflicht 4 m.w.N.). Vorliegend aber hat die Kammer die Mög-lichkeit der Gesamtstrafenbildung ersichtlich nicht geprüft und in der Folge bewusst dem [X.]ussverfahren überlassen, - 4 - sondern diese übersehen (vgl. dazu [X.], [X.]. v. 15.09.2006 - 2 StR 280/06). Denn es hat bei der [X.] zugrundegelegt (vgl. [X.], 1. Absatz), obwohl zur Tatzeit nur eine Vorstrafe - vom 28.10.2003 wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr - vorlag, was nahe legt, dass die Kammer die Gesamtstrafenfähigkeit der weiteren vo-rangegangenen Urteile nicht erkannt hat." Dem tritt der Senat bei. 3 Im Übrigen beanstandet der [X.] zu Recht, dass das [X.] die verhängte Strafe dem gemäß §§ 27 Abs. 2 Satz 2, 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 250 Abs. 1 StGB entnommen hat, das Vorliegen eines minder schweren Falles des schweren Raubes im Sinne des § 250 Abs. 3 StGB jedoch nicht erörtert hat. Bei der Prüfung des minder schwe-ren Falles ist, wenn neben allgemeinen Milderungsgründen auch ein sog. "ver-typter" Milderungsgrund vorliegt, zuerst zu erwägen, ob schon die unbenannten Milderungsgründe für die Annahme eines minder schweren Falles ausreichen - was hier allerdings nicht eben nahe liegt - oder ob erst das Hinzutreten des vertypten [X.] die Tat als minder schweren Fall erscheinen lässt, oder ob der wegen des vertypten [X.] nach § 49 StGB gemilder-te Strafrahmen besser zur Ahndung des Unrechts geeignet ist (vgl. [X.] NStZ 1999, 610). 4 - 5 - Der Senat hebt dem Antrag des [X.]s entsprechend den Strafausspruch mit den Feststellungen auf, weil nicht mit der gebotenen Sicherheit auszuschließen ist, dass sich der aufgezeigte [X.] zum Nachteil des Angeklagten auf die [X.] ausgewirkt hat. 5 Tepperwien Athing [X.] [X.]