Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2017, Az. 3 StR 423/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:171017B3STR423.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 423/17
vom
17. Oktober 2017
in der Strafsache
gegen

wegen [X.]

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 17.
Oktober 2017 gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1b StPO einstimmig beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21.
November 2016 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit der Maßgabe
aufgehoben, dass eine nach-trägliche gerichtliche Entscheidung nach den §§
460, 462 StPO, auch über die Kosten des Rechtsmittels, zu treffen ist.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen [X.] und versuchten [X.] unter Einbeziehung der durch das Urteil des [X.] vom 3.
September 2013 verhängten Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zehn Mona-ten verurteilt sowie hiervon wegen rechtst[X.]tswidriger Verfahrensverzögerung zwei Monate für vollstreckt erklärt. Im Übrigen hat es ihn freigesprochen. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt, hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen
Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
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Gegen den Schuldspruch ist [X.] nichts zu erinnern. Die Bemessung der gegen den Angeklagten verhängten Einzelstrafen lässt hinge-gen Rechtsfehler erkennen; hierauf beruht das Urteil indes nicht (nachfol-gend
1.). Der [X.] kann demgegenüber keinen Bestand haben (unten 2.).
1. Die [X.] erweist sich als rechtsfehlerhaft; dies hat sich
allerdings nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt.
Die [X.] hat es zu Unrecht unterlassen, minder schwere Fälle nach §
244 Abs.
3 StGB aF zu prüfen. Sie hat die für den Wohnungseinbruch-diebstahl festgesetzte Strafe dem nach §§
21, 49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des §
244 Abs.
1 StGB entnommen; hinsichtlich des versuchten [X.] hat sie eine doppelte Strafrahmenverschiebung gemäß §§
21, 49 Abs.
1 StGB und §
23 Abs.
2, §
49 Abs.
1 StGB vorgenom-men.
a) Sieht das Gesetz den Sonderstrafrahmen eines minder schweren Falls vor und ist zugleich ein vertypter [X.] gegeben, so ist [X.] der minder schwere Fall zu prüfen. Im Rahmen der dabei gebotenen Ge-samtwürdigung aller strafzumessungserheblichen Umstände kann auch der vertypte [X.] -
zu festgestellten
sonstigen Milderungsgründen hin-zutretend oder auch für sich -
einen minder schweren Fall begründen. Erst wenn der Tatrichter die Anwendung des milderen Sonderstrafrahmens auch unter Berücksichtigung des vertypten [X.]es nicht für gerechtfertigt
hält, darf er seiner konkreten Strafzumessung den (allein) wegen dieses Milde-rungsgrundes herabgesetzten Regelstrafrahmen zugrunde legen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11.
Februar 2015 -
1
StR 629/14, [X.], 696; vom 3.
März 2015 -
3
StR 612/14, juris Rn.
7; vom 4.
April 2017 -
3
StR 516/16, 2
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NStZ 2017, 524 mwN). Ist der nach §
49 Abs.
1 StGB gemilderte Strafrahmen für den Angeklagten günstiger als derjenige des minder schweren Falls, ist dies in die Gesamtwürdigung miteinzubeziehen (vgl. [X.], Beschlüsse vom
11.
Au-gust 1987 -
3
StR 341/87, [X.]R StGB vor §
1/minder schwerer Fall, Strafrah-menwahl
4; vom 17.
Juni 2010 -
5 [X.], [X.], 305; [X.], StGB, 64.
Aufl., §
50 Rn.
5).
Entsprechendes gilt, wenn -
wie hier bezüglich des versuchten [X.] -
mehrere vertypte Milderungsgründe vorliegen. Be-jaht der Tatrichter unter Heranziehung eines dieser Milderungsgründe einen minder schweren Fall, so steht jeder weitere [X.] für eine Straf-rahmenverschiebung nach §
49 Abs.
1 StGB zur Verfügung (vgl. zum Ganzen MüKoStGB/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
46 Rn.
104
ff.; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 6.
Aufl., Rn.
1107
ff.).
Diese Grundsätze hat die [X.] nicht beachtet. Die Urteilsgründe verhalten sich
nicht zu minder schweren Fällen.
b) Jedoch ist auszuschließen, dass die [X.] bei Anwendung des §
244 Abs.
3 StGB aF mildere Einzelstrafen verhängt hätte (s. §
337 Abs.
1 StPO); denn sie hat den jeweils zugrunde gelegten Strafrahmen unter Anwen-dung des §
49 Abs.
1 StGB den Angeklagten begünstigend fehlerhaft bestimmt:
[X.]) Hinsichtlich des [X.] ist in den [X.] mitgeteilt, der "einfach gemilderte Strafrahmen" des §
244 Abs.
1 StGB sehe eine Freiheitsstrafe von bis zu
fünf Jahren und sieben Monaten (anstelle
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rechnerisch zutreffend -
einer solchen von bis zu sieben Jahren und sechs Monaten) vor. Für den versuchten Wohnungseinbruchdiebstahl ist der Strafrah-iheitsstrafe ... bis zu drei Jahren und sechs Monaten" (anstatt -
richtigerweise -
einer Freiheits-6
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strafe von bis zu fünf Jahren und sieben Monaten [und zwei Wochen]) angege-ben.
bb) Hiernach hat sich die fehlerhafte [X.] auf das konkrete Strafmaß -
Freiheitsstrafe von zwei Jahren für den Wohnungseinbruchdiebstahl sowie Freiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten für den versuchten Wohnungseinbruchdiebstahl -
nicht zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt. Dabei ist für beide Taten auszuschließen, dass die [X.] auch ohne Hinzuziehung eines vertypten [X.] minder schwere Fälle angenommen hätte.
Der für den Wohnungseinbruchdiebstahl angewendete Strafrahmen liegt hinsichtlich des [X.] zwei Monate unter und hinsichtlich des [X.] sieben Monate über demjenigen des §
244 Abs.
3 StGB aF (Freiheits-strafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren). Trotz der etwas höheren Ober-grenze hätte die [X.] keine mildere Einzelstrafe verhängt, wenn sie von einem minder schweren Fall ausgegangen wäre. [X.] der in den [X.] angeführten gewichtigen strafschärfenden Strafzumessungsum-stände folgt dies daraus, dass die [X.] von einer niedrigeren Unter-grenze ausgegangen ist und die Strafe der unteren Hälfte des Strafrahmens entnommen hat.
Der für den versuchten Wohnungseinbruchdiebstahl angewendete Straf-rahmen erweist sich als für den Angeklagten insgesamt günstiger gegenüber der Annahme eines minder schweren Falls gemäß §
244 Abs.
3 StGB aF mit einfacher Strafrahmenverschiebung im Sinne des §
49 Abs.
1 StGB (Freiheits-strafe bis zu drei Jahren und neun Monaten).
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2. Die Urteilsgründe zur Gesamtstrafenbildung leiden an einem Darstel-lungsmangel, weil sie sich nicht zur Rechtskraft und zum Vollstreckungsstand einer Vorverurteilung des Angeklagten verhalten.
Der Angeklagte hatte die beiden abgeurteilten Taten am 6.
Juli 2012 und am 7.
August 2012 begangen, noch bevor das [X.] ihn am 18.
September 2012 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu Betracht, dass diese Geldstrafe und die in dem angefochtenen Urteil festge-setzten [X.] gemäß §
55 Abs.
1 Satz 1 StGB nachträglich auf eine Gesamtfreiheitsstrafe zurückzuführen sind. Das hätte zur Folge, dass der Vorverurteilung vom 18.
September 2012 -
zumindest teilweise -
Zäsurwirkung für die in dem Urteil des [X.] vom 3.
September 2013 wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis in vier Fällen verhängten Einzelfrei-heitsstrafen von jeweils fünf Monaten zukäme, mit denen die [X.] nachträglich eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet hat. Jedenfalls eine der dort abgeurteilten Taten beging der Angeklagte nach dem 18.
September 2012;
Weiteres ist in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt.
Durch die möglicherweise rechtsfehlerhaft gebildete Gesamtstrafe ist der Angeklagte auch beschwert. Entgegen der Auffassung des [X.] führte eine Gesamtstrafenbildung mit der Geldstrafe aus der Vorverurtei-lung vom 18.
September 2012 nicht zwangsläufig zu einem größeren [X.]. Denn entweder könnte die mit Urteil vom 3.
September 2013 ver-hängte Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten bei Strafaussetzung zur Be-währung unangetastet
bleiben; oder die ihr zugrundeliegenden Einzelstrafen müssten teilweise in diese neue Gesamtstrafenbildung miteinbezogen werden, 13
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wobei nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gesamtstrafübel [X.] zwei Jahre und zehn Monate nicht übersteigt.
Über die Gesamtstrafe ist daher nochmals zu befinden, wobei der Senat von der durch §
354 Abs.
1b Satz
1 StPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, die Entscheidung dem Nachverfahren gemäß §§
460, 462 StPO zuzu-weisen. Dabei wird die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] zu beachten haben, dass insoweit der Vollstreckungsstand der gegen den Ange-klagten ergangenen früheren Urteile zum Zeitpunkt der Verkündung des [X.] (21.
November 2016) maßgeblich (s. nur [X.], Beschlüsse vom 5.
Juli 2011 -
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StR 188/11, juris Rn.
5; vom 10.
Januar 2017 -
3
StR 497/16, [X.], 169) und im Fall einer vom Ersturteil abweichenden Gesamtstrafenbildung auch Augenmerk auf das Verschlechterungsverbot des §
358 Abs.
2 Satz
1 StPO zu richten ist (zuletzt etwa [X.], Beschluss vom 8.
Juni 2016 -
4
StR 73/16, [X.], 275, 276).
Becker

Gericke Spaniol

Tiemann Berg
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