Bundesgerichtshof, Urteil vom 26.10.2011, Az. VIII ZR 222/10

Der Kläger war aufgrund von Verträgen vom 6. Juni 2002 für die [X.] und die [X.] als Handelsvertreter tätig. [X.] wurde über das Vermögen dieser Gesellschaften (im Folgenden: [X.]) das Insolvenzverfahren eröffnet. Die daraufhin neu gegründete Beklagte beabsichtigte, den Geschäftsbetrieb der [X.] fortzuführen, und schloss mit dem Insolvenzverwalter der [X.] am 5. September 2003 einen Kaufvertrag, mit dem sie die im Vertrag näher bezeichneten Gegenstände der [X.] erwarb. Der Kläger, der auch während des Insolvenzverfahrens für die [X.] noch tätig gewesen war, schloss mit der Beklagten am 30. Dezember 2003 einen Handelsvertretervertrag, dessen § 1 Abs. 4 wie folgt lautet:

Die Beklagte kündigte den Handelsvertretervertrag zum 31. August 2005.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger [X.] gemäß § 89b HGB in Höhe von 116.985,95 € nebst Zinsen. Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil aufgehoben und die Sache an das [X.] zurückverwiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die zulässige Berufung der [X.] führe gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das [X.], weil das erstinstanzliche Gericht [X.] wesentliches [X.]vorbringen übergangen und die diesbezüglich erforderliche Aufklärung nicht vorgenommen habe.

Das [X.] habe dem Kläger einen Ausgleichsanspruch auf der Grundlage zugesprochen, dass im letzten Vertragsjahr eine Provision von 117.500 € erzielt worden sei. Dieser Provisionsumsatz im letzten Vertragsjahr sei zwar unstreitig. Das [X.] habe aber bei seiner Entscheidung das gesamte unter Beweis gestellte Vorbringen der [X.] übergangen, wonach in dem genannten Betrag in erheblicher Höhe Provisionen in Bezug auf Kunden der [X.] enthalten seien, die nicht berücksichtigt werden könnten, weil diese Kunden der [X.] durch den mit dem Insolvenzverwalter geschlossenen Kaufvertrag vom 5. März 2003 übertragen worden seien und die Beklagte diesen Kundenstamm dem Kläger zur Verfügung gestellt habe; deshalb sei im Handelsvertretervertrag vom 30. Dezember 2003 zwischen den Vertragsparteien vereinbart worden, dass es sich insofern um Altkunden der [X.] handele, die nur dann und insofern als Neukunden im Sinne von § 89b Abs. 1 HGB anzusehen seien, wenn der Kläger die diesbezügliche Geschäftsverbindung wesentlich erweitert oder wiederbelebt habe.

Das [X.] habe seiner Entscheidung die Annahme zugrunde gelegt, sämtliche im letzten Vertragsjahr abgeschlossenen Geschäfte seien als solche mit Neukunden anzusehen, weil die Beklagte zu Beginn des Vertragsverhältnisses mit dem Kläger am 1. September 2003 noch keine Kunden gehabt habe. Damit habe das [X.] den unter Beweis gestellten Vortrag der [X.] übergangen, dass durch § 2 des genannten Kaufvertrags unabhängig von seinem genauen Wortlaut jedenfalls nach dem übereinstimmenden Verständnis und den übereinstimmenden Erklärungen der Vertragsparteien sämtliche [X.] und damit auch der Kundenstamm der beiden [X.] auf die Beklagte übertragen werden sollten.

Das [X.] habe zudem [X.] das Vorbringen der [X.] übergangen, dass sich die [X.]en bei Abschluss des [X.] einig gewesen seien, § 1 Abs. 4 des Vertrages sei so zu verstehen, dass Altkunden der [X.], die diese durch den Kaufvertrag mit dem Insolvenzverwalter übernommen habe, nur in besonderen Fällen beim Ausgleichsanspruch zu berücksichtigen seien. Der Kläger sei dem zwar substantiiert nicht entgegengetreten, sondern habe sich nur darauf berufen, dass diese Regelung, falls sie eine Einschränkung des Ausgleichsanspruchs bedeute, unwirksam sei. Dennoch sei es nicht angezeigt, im jetzigen Stadium eine sich gegen den Kläger richtende Entscheidung zu treffen, weil erstinstanzlich ein entsprechender Hinweis (§ 139 ZPO) nicht erfolgt sei. Das Vorbringen der [X.] könne auch nicht im Hinblick auf § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB übergangen werden. Die Regelung in § 1 Abs. 4 des Vertrages sei entgegen der Auffassung des [X.]s kein unzulässiger Ausschluss des Anspruchs auf Handelsvertreterausgleichs, sondern halte, wenn das [X.]vorbringen zutreffe, nur das fest, was auch ohne eine solche ausdrückliche Regelung nach der Gesetzeslage der Fall wäre.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung sowohl in prozessualer als auch in materiell-rechtlicher Hinsicht nicht stand.

1. Die Revision rügt mit Recht, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht, durch die der Kläger beschwert ist (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2000 - [X.], NJW 2001, 1500 unter II), gegen § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verstößt. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen dieser Bestimmung zu Unrecht bejaht.

a) Der [X.] hat bereits zu § 539 ZPO aF entschieden, dass eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht nur dann erfolgen darf, wenn das erstinstanzliche Verfahren an einem so erheblichen und eindeutigen Mangel leidet, dass es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann. Eine kassatorische Entscheidung des Berufungsgerichts kann nicht darauf gestützt werden, dass das erstinstanzliche Gericht einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt hat (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 22. Mai 2001 - [X.]/00, NJW 2001, 2550 unter [X.] mwN). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der [X.] auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, dass es [X.] ihres Vorbringens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das ist hingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines [X.]vorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimisst. Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstrichters zu beantworten, und zwar auch dann, wenn dieser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt ([X.], Urteile vom 6. November 2000 - [X.], aaO unter [X.] mwN; vom 30. Oktober 1990 - [X.], NJW 1991, 704 unter [X.] b mwN).

Für eine Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO gilt dies ebenso ([X.], Urteile vom 13. Juli 2010 - [X.], [X.], 1666 Rn. 8; vom 1. Februar 2010 - [X.], [X.], 892 Rn. 11 ff.). Denn für die Frage, ob das Verfahren des ersten [X.] an einem wesentlichen Mangel leidet, hat sich durch die Zivilprozessrechtsreform nichts geändert. Bewertet das Berufungsgericht das [X.]vorbringen materiell-rechtlich anders als das Erstgericht, liegt ein zur Aufhebung und Zurückverweisung berechtigender wesentlicher Verfahrensmangel auch dann nicht vor, wenn infolge der abweichenden Beurteilung, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine Beweisaufnahme erforderlich wird ([X.], Urteil vom 1. Februar 2010 - [X.], aaO Rn. 14 mwN).

b) Nach diesen Grundsätzen leidet das Verfahren des ersten [X.] entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht an einem wesentlichen Mangel im Sinne des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

aa) Das [X.] hat das Vorbringen der [X.], dass diese dem Kläger den Kundenstamm der [X.] zur Verfügung gestellt habe, nicht übergangen, sondern hat die Weitergabe der Information, welche Kunden Vertragspartner der [X.] waren, mit der Begründung für unerheblich gehalten, dass dieser Umstand die Kunden nicht zu Altkunden der [X.] mache. Diese materiell-rechtliche Beurteilung des [X.]s stellt unabhängig davon, ob sie zutrifft, keinen Verfahrensfehler dar (vgl. [X.], Urteile vom 13. Juli 2010 - [X.], aaO; vom 1. Februar 2010 - [X.], aaO).

bb) Ebenso wenig hat das [X.] das Vorbringen der [X.] übergangen, die [X.]en seien sich bei Abschluss des [X.] einig gewesen, dass frühere Kunden der [X.] nur unter den in § 1 Abs. 4 des Vertrages geregelten Voraussetzungen beim Ausgleichsanspruch zu berücksichtigen seien. Das [X.] ist diesem Vorbringen nicht weiter nachgegangen, weil es die Auffassung vertreten hat, dass § 1 Abs. 4 des Kaufvertrages gegen § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB verstoße, wenn diese Regelung den von der [X.] behaupteten Inhalt habe. Insoweit handelt es sich um eine materiell-rechtliche Beurteilung des [X.]s, die eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.] auch dann nicht rechtfertigt, wenn das Berufungsgericht - wie hier - diese Beurteilung nicht teilt und deshalb eine Beweisaufnahme für erforderlich hält (vgl. [X.], Urteil vom 1. Februar 2010 - [X.], aaO).

cc) Dem [X.] ist schließlich auch kein Verstoß gegen § 139 ZPO vorzuwerfen, der nach Auffassung des Berufungsgerichts darin liegen soll, dass erstinstanzlich kein Hinweis an den Kläger erfolgt sei, dass die Regelung in § 1 Abs. 4 entgegen der Auffassung des [X.] wirksam sei. Zu dem vom Berufungsgericht geforderten Hinweis bestand schon deshalb keine Veranlassung, weil das [X.] die betreffende Regelung ebenso wie der Kläger - und anders als das Berufungsgericht - für unwirksam gehalten hat.

Davon abgesehen ist es schon im Ansatz verfehlt, eine - wirklich oder vermeintlich - unrichtige Rechtsansicht des Erstrichters auf dem Umweg über eine angebliche Hinweispflicht gegenüber den [X.]en in einen Verfahrensmangel umzudeuten. § 139 Abs. 1 ZPO begründet richterliche Aufklärungs- und Hinweispflichten ausschließlich mit dem Ziel, die [X.] zur vollständigen Erklärung über alle erheblichen Tatsachen, zur Bezeichnung der Beweismittel und zur Stellung sachdienlicher Anträge zu veranlassen. Eine Pflicht des Gerichts, die [X.]en auf seine Rechtsansichten hinzuweisen, um sich von ihnen eines Besseren belehren zu lassen, findet im Gesetz keine Grundlage ([X.], Urteil vom 30. Oktober 1990 - [X.], aaO unter II 2 b).

2. Auch in materiell-rechtlicher Hinsicht hat das Berufungsgericht den Sachverhalt nicht zutreffend beurteilt.

a) Das Berufungsgericht hat gemeint, dass es sich bei den Stammkunden der [X.], die durch Vermittlung des [X.] Geschäfte mit der neu gegründeten [X.] getätigt haben und dadurch zu Stammkunden der [X.] geworden sind, nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der [X.] um Altkunden der [X.] handele und dass diese auf Grund der Vereinbarung in § 1 Abs. 4 des [X.] nur unter der Voraussetzung als vom Kläger geworbene Neukunden im Sinne von § 89b Abs. 1 HGB anzusehen seien, dass der Kläger die diesbezügliche Geschäftsverbindung wesentlich erweitert oder wiederbelebt habe. Dies trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat den Begriff des "neuen" Kunden im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB verkannt.

Neue Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, sind alle Kunden, die mit dem Unternehmer noch nicht in geschäftlicher Beziehung standen, sondern erstmals unter Einschaltung des Handelsvertreters ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben; das gilt auch für Kunden, die der Handelsvertreter aus einer früheren Vertretung in das neue Vertragsverhältnis einbringt ([X.] in [X.], [X.], 5. Aufl., § 89b Rn. 61 f.; MünchKommHGB/von [X.], 3. Aufl., § 89b Rn. 57; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 76; [X.]/Sonnenschein/Weitemeyer, HGB, 2. Aufl., § 89b Rn. 24). Da die Beklagte im [X.] an die Insolvenz der [X.] neu gegründet wurde, sind alle früheren Kunden der [X.], mit denen die Beklagte unter Vermittlung des [X.] erstmals Geschäfte abgeschlossen hat, neue Kunden der [X.] im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB. Die Beklagte hatte - als neu gegründete Gesellschaft - noch keine Alt- oder Bestandskunden. Ein Handelsvertreter "der ersten Stunde" - wie hier der Kläger - wirbt notwendigerweise Neukunden ([X.], aaO mwN).

b) Daran ändert sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichts dadurch, dass die Beklagte, wie diese geltend macht, den Kundenstamm der [X.] vom Insolvenzverwalter erworben und dem Kläger zur Verfügung gestellt hat.

aa) Übernimmt eine neu gegründete Gesellschaft sowohl die Kunden als auch den Handelsvertreter eines insolvent gewordenen Unternehmens, so sind die bisherigen Kunden des insolventen Unternehmens, die aufgrund der Tätigkeit des Handelsvertreters erstmals ein Geschäft mit dem neu gegründeten Unternehmen abgeschlossen haben, als vom Handelsvertreter geworbene Neukunden dieses Unternehmens anzusehen. Ein neu gegründetes Unternehmen hat noch keine Alt- oder Bestandskunden und kann diese auf Grund der Neugründung auch noch nicht haben. Dies entspricht auch der in Rechtsprechung und Literatur nahezu einhellig vertretenen Auffassung ([X.], [X.], 312 f.; [X.], [X.] Nr. 640; BeckRS 2007, 04602; [X.], [X.] Nr. 882; [X.], [X.] Nr. 608; [X.], aaO Rn. 68; [X.]/Sonnenschein/Weitemeyer, aaO; [X.], aaO; MünchKommHGB/von [X.], aaO; [X.]/Thume, Handbuch des gesamten [X.], [X.], 8. Aufl., [X.] Rn. 12, 78 ff.; Thume in Röhricht/[X.] von [X.]en, HGB, 3. Aufl., § 89b Rn. 65; [X.], BeckRS 2007, 14360; [X.], [X.], 59, 60 ff. zu Unternehmensveräußerungen allgemein; vgl. auch [X.], [X.] 1997, 1603, m. Anm. Thume).

Käuflich erwerben kann ein neu gegründetes Unternehmen vom Insolvenzverwalter lediglich die Information über die Kundenbeziehungen des insolventen Unternehmens, nicht aber die Kunden selbst. Die vom Insolvenzverwalter im Rahmen des Unternehmenskaufs erlangte Information über die Stammkunden des insolventen Unternehmens begründet noch keine Geschäftsbeziehung des neuen Unternehmens mit diesen Kunden, sondern eröffnet nur die Chance, dass die Stammkunden des insolventen Unternehmens auch mit dem neu gegründeten Unternehmen eine Geschäftsbeziehung eingehen werden. Begründet wird die Geschäftsbeziehung aber erst durch den Abschluss entsprechender Verträge. Kommen diese Verträge durch Vermittlung des Handelsvertreters zustande, so ist er es, der die Kunden des insolventen Unternehmens als (neue) Stammkunden des Nachfolgeunternehmens geworben hat.

Dies gilt auch dann, wenn die Beklagte, wie sie behauptet, dem Kläger die vom Insolvenzverwalter erworbene Kundenliste zur Verfügung gestellt hat. Die Weitergabe der Kundenliste an den Kläger ändert nichts daran, dass erst der Kläger als Handelsvertreter "der ersten Stunde" die bisherigen Kunden der [X.] als Kunden der [X.] geworben hat (vgl. [X.], aaO Rn. 66; [X.], aaO mwN; [X.], Vertriebsrecht, [X.], 1998, Rn. 940).

bb) Der Gesichtspunkt, dass der Inhaber des neu gegründeten Unternehmens dem Handelsvertreter die Werbung von Kunden für dieses Unternehmen dadurch erleichtert, dass er ihm Informationen über anzusprechende Kunden des übernommenen Unternehmens zur Verfügung stellt, ist allerdings für den späteren Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nicht bedeutungslos. Er kann bei der Prüfung, ob und inwieweit die Zahlung eines Ausgleichsanspruchs der Billigkeit entspricht (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aF bzw. § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB nF) zu berücksichtigen sein und zu einer entsprechenden Kürzung des Ausgleichsanspruchs führen. Das [X.] hat eine derartige Erleichterung der Handelsvertretertätigkeit des [X.] durch die Beklagte allerdings bezweifelt und gemeint, dass der Kundenstamm der [X.] dem Kläger aus seiner Tätigkeit für die [X.] ohnehin bekannt gewesen sein dürfte. Das Berufungsgericht hat hierzu - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nichts festgestellt.

c) Auch die Vereinbarung in § 1 Abs. 4 des [X.] führt nicht zu der vom Berufungsgericht angenommenen Beschränkung des gegen die Beklagte gerichteten Ausgleichsanspruchs. Das Berufungsgericht hat gemeint, diese Vertragsbestimmung sei nach dem unter Beweis gestellten Vorbringen der [X.] so zu verstehen, dass für den Ausgleichsanspruch des [X.] gegenüber der [X.] bisherige Kunden der [X.] nur dann als Neukunden der [X.] anzusehen seien, wenn der Kläger die Geschäftsbeziehung zwischen der [X.] und diesen Kunden - im Verhältnis zur früheren Geschäftsbeziehung der [X.] zu diesen Kunden - wesentlich erweitert oder wiederbelebt habe.

Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Auslegung zutrifft. Denn mit dem vom Berufungsgericht angenommenen Inhalt wäre § 1 Abs. 4 des [X.], wie das [X.] mit Recht angenommen hat, wegen Verstoßes gegen § 89b Abs. 4 Satz 1 HGB unwirksam. Die Bestimmung regelte bei einer solchen Auslegung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht das, was kraft Gesetzes ohnehin gilt, sondern enthielte entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB eine Beschränkung der ausgleichsrelevanten Geschäfte und damit eine nach § 89b Abs. 4 Satz 1 BGB unzulässige Einschränkung des Ausgleichsanspruchs.

Da die Revision Erfolg hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die nicht entscheidungsreife Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO), damit das Berufungsgericht die erforderlichen Feststellungen nachholen kann.