Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.08.2011, Az. 8 B 52/11

Die Klägerin betreibt gewerblich die Organisation und Durchführung von Wochenmärkten im Sinne des § 67 Gewerbeordnung. Sie begehrt die Festsetzung eines Wochenmarktes zu ihren Gunsten auf dem Marktplatz der [X.]eklagten, die seit Jahren dort einen Wochenmarkt als öffentliche Einrichtung nach ihrer Marktsatzung veranstaltet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat im [X.]erufungsverfahren das Urteil des [X.] geändert und die Klage abgewiesen. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Klägerin mit ihrer [X.]eschwerde.

Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen [X.]edeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1) und der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte [X.]eschwerde hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

1. Das [X.]erufungsurteil weicht nicht von den beiden von der Klägerin bezeichneten Entscheidungen des [X.] ab.

a) Die Klägerin entnimmt dem Urteil des [X.] vom 27. April 1984 - [X.]VerwG 1 [X.] 24.82 - ([X.] 451.20 § 70 [X.] Nr. 1), das zum Grundsatz der [X.] und zu dem sich aus diesem Grundsatz ergebenden Verteilungsermessen des Veranstalters gemäß § 70 Abs. 1, 3 [X.] ergangen ist, den abstrakten Rechtssatz, dass eine Auswahlentscheidung, der ein Kriterium zugrunde liegt, das Neu- oder Wiederholungsbewerbern weder zum Zeitpunkt der Antragstellung noch in einem erkennbaren zeitlichen Turnus eine reale Zulassungschance einräumt, außerhalb der Grenzen des Auswahlermessens liege. Demgegenüber habe das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung die abstrakten Rechtssätze zugrunde gelegt, dass bei einer Auswahlentscheidung zwischen zwei Veranstaltern im Anwendungsbereich von § 69 [X.] die zuständige [X.]ehörde auf die historisch gewachsene Tradition einer Veranstaltung mit wirtschaftlichem [X.]harakter und die bisherigen Erfahrungen mit einem Veranstalter als Auswahlkriterien abstellen und ihnen ein besonderes Gewicht beimessen dürfe und dass es bei einer Auswahlentscheidung zwischen zwei Veranstaltern im Anwendungsbereich von § 69 [X.] zulässig und geboten sei, der traditionellen Prägung einer in kommunaler Trägerschaft durchgeführten Veranstaltung mit wirtschaftlichem [X.]harakter besondere [X.]edeutung beizumessen.

Damit ist eine Divergenz nicht dargetan. Zum einen sind die von der Klägerin formulierten Rechtssätze in dem Urteil des [X.] nicht ausdrücklich enthalten. Die Entscheidungsgründe des [X.]erufungsgerichts ergeben aber auch nicht, dass es sinngemäß von dem Urteil des [X.] vom 27. April 1984 abgewichen wäre. Das Oberverwaltungsgericht hält es für zulässig, im Rahmen der zu treffenden Auswahlentscheidung einer traditionellen Prägung eines Wochenmarktes besondere [X.]edeutung beizumessen. Damit hat es nicht entschieden, dass dieses Kriterium unüberwindbar wäre. Sein Hinweis auf das rechtskräftige Urteil des [X.] Halle vom 29. Juli 1999 verdeutlicht im Gegenteil, dass die [X.]erufung auf die gewachsene Tradition eines Marktes nicht zu einer dauerhaften Verdrängung von [X.] führen dürfe. Dementsprechend hat es hervorgehoben, dass für die [X.]eklagte bei der getroffenen Auswahlentscheidung nicht nur die historische Situation im Vordergrund gestanden habe.

Überdies ist der vom Oberverwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt mit dem Sachverhalt, der der Entscheidung des [X.] vom 27. April 1984 zugrunde lag, nur bedingt vergleichbar. [X.]ei der dortigen Auswahlentscheidung war das Auswahlkriterium "bekannt und bewährt" ausschlaggebend, und die [X.]eklagte wollte auch in Zukunft daran festhalten. Die Entscheidung des [X.] beschränkte sich dementsprechend auf eine Auswahlentscheidung, der ein System zugrunde liegt, das [X.] oder Wiederholungsbewerbern, die nicht kontinuierlich auf dem Markt vertreten waren, weder im Jahr der Antragstellung noch in einem erkennbaren [X.] eine Zulassungschance einräumt. Das Oberverwaltungsgericht ist mit seinen Ausführungen zur Gewichtung der historischen Situation und dem [X.] im Rahmen einer Ermessensentscheidung hiervon nicht abgewichen.

b) Eine Divergenz zur Entscheidung des [X.] vom 27. Mai 2009 - [X.]VerwG 8 [X.] 10.08 - ([X.] 415.1 Allgemeines Kommunalrecht Nr. 171) besteht schon mangels Vergleichbarkeit der Sachverhalte nicht. Auch legt die [X.]eschwerde nicht dar, dass sich die behauptete [X.] auf dieselbe Rechtsnorm bezieht (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). In dem Verfahren vor dem [X.] ging es um eine materielle Privatisierung eines kulturell, sozial und traditionsmäßig bedeutsamen Weihnachtsmarktes, der bisher in alleiniger kommunaler Verantwortung betrieben wurde. Inmitten standen Fragen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie der kommunalen Selbstverwaltung und der kommunalen Aufgabenverantwortung bei Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft. Zu Fragen des Auswahlermessens im Rahmen einer Entscheidung gemäß §§ 69, 69a Abs. 1 Nr. 3 [X.] verhält sich die Entscheidung nicht.

2. Der Rechtssache kommt auch keine grundsätzliche [X.]edeutung zu.

a) Die im [X.] an die Divergenzrügen aufgeworfenen Rechtsfragen,

b) Auch die weiteren aufgeworfenen Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzliche [X.]edeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Die von der Klägerin bezeichneten Rechtsfragen betreffen indes kein revisibles Recht.

Die Klägerin möchte geklärt wissen,

Auch wenn die Klägerin jeweils den "Anwendungsbereich von § 69 [X.]" anführt, so betreffen ihre Fragen doch die Anwendung von § 116 Abs. 1 der Gemeindeordnung des [X.] ([X.]) und damit Landesrecht. Daran ändert es nichts, dass § 69a Abs. 1 Nr. 3 [X.] unter anderem auf dieses Landesrecht verweist; Fragen zur Auslegung des § 116 Abs. 1 LO LSA werden damit nicht zu Fragen des revisiblen [X.]undesrechts. Das ergibt sich aus Folgendem:

Gemäß § 69 [X.] hat die zuständige [X.]ehörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung wie einen Wochenmarkt festzusetzen, wenn kein Ablehnungsgrund im Sinne des § 69a [X.] vorliegt. Die Versagung einer beantragten [X.] kann nach § 69a [X.] gerechtfertigt sein, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. In [X.]etracht kommt hier lediglich der Versagungsgrund des § 69a Abs. 1 Nr. 3 [X.]. Danach muss der Feststellungsantrag erfolglos bleiben, wenn die Durchführung der geplanten Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht. Das kann der Fall sein, wenn sie gegen eine Norm des [X.]undes- oder des Landesrechts verstößt, etwa weil es an einer zur Durchführung erforderlichen Genehmigung fehlt ([X.]eschluss vom 17. Mai 1991 - [X.]VerwG 1 [X.] - [X.] 451.20 § 69a [X.] Nr. 3 = [X.] 1991, 302). Dann kann eine [X.] nicht erfolgen, weil der Veranstalter zur Durchführung des Marktes nicht in der Lage wäre, obwohl die Festsetzung ihn dazu verpflichten würde, wie aus § 69 Abs. 2 [X.] folgt. Wird der für den Markt vorgesehene Ort zum vorgesehenen Zeitpunkt von einem anderen Veranstalter (Gemeinde oder Privater) zu einem gleichartigen Nutzungszweck in Anspruch genommen, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig ist und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte [X.] verletzt würde. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Interesse und ist die beantragte [X.] nicht aus einem anderen Grunde, beispielsweise wegen des [X.] einer benötigten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis, zu versagen, kann es erforderlich sein, bei der Entscheidung über den Festsetzungsantrag zwischen den beiden möglichen Veranstaltern auszuwählen. Ist die andere Veranstaltung rechtswidrig, kann sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und daher der [X.] nicht entgegenstehen (vgl. [X.]eschluss vom 2. Januar 2006 - [X.]VerwG 6 [X.] 55.05 - [X.] 451.20 § 69 [X.] Nr. 4).

Das [X.]erufungsgericht hat demzufolge zunächst geprüft, ob der von der [X.]eklagten selbst zu den auch von der Klägerin beanspruchten Zeiten und Orten veranstaltete Wochenmarkt rechtmäßig ist; erst nachdem es dies bejaht hat, ist es alsdann der Frage nachgegangen, ob die deshalb gebotene Auswahlentscheidung Grund zu rechtlicher [X.]eanstandung bietet. Die erste dieser Fragen hat das [X.]erufungsgericht anhand des § 116 GO LSA geprüft, der zweiten hat es dann § 69 [X.] zugrunde gelegt. Die von der Klägerin bezeichneten Rechtsfragen betreffen nicht den zweiten, sondern den ersten Schritt dieser Prüfung. Denn nach der Auslegung durch das [X.]erufungsgericht kommt es nur im Rahmen der Entscheidung, ob der Gemeinde die eigene Veranstaltung eines Wochenmarktes nach § 116 GO LSA gestattet ist, auf eine Prognose an, in deren Rahmen der zuständigen [X.]ehörde ein vom Gericht nur eingeschränkt überprüfbarer Prognosespielraum zukommen kann. Und nur in diesem Zusammenhang kann sich die Frage stellen, ob und ggf. in welchem Ausmaß sich Fehler bei Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts möglicherweise auf die Prognose ausgewirkt haben können. All diese Fragen aber gehören dem Landesrecht an und sind nicht revisibel.

Eine grundsätzlich bedeutsame Frage des revisiblen Rechts stellt sich auch nicht im Zusammenhang der Verteilung der [X.]eweislast bzw. Darlegungslast. Für die Frage, wer die materielle [X.]eweislast trägt, kommt es weder auf die Parteirolle als Kläger oder [X.]eklagter an noch auf die Klageart, die der Kläger zur Durchsetzung seines [X.]egehrens gewählt hat. Die Antwort auf die Frage nach der Verteilung der materiellen [X.]eweislast ist vielmehr eine Frage des materiellen Rechts (Urteile vom 31. August 1961 - [X.]VerwG 2 [X.] 117.58 - [X.]VerwGE 13, 36 <40 f.> = [X.] 234 § 3 [X.] Nr. 17 und vom 28. Januar 1965 - [X.]VerwG 8 [X.] 293.63 - [X.]VerwGE 20, 211 <213> = [X.] 310 § 86 Nr. 24). Das [X.]erufungsgericht hat auch insofern auf § 116 Abs. 1 GO LSA abgestellt. Damit richten sich die allgemeinen Rechtsgrundsätze zur [X.]eweislastverteilung auch nach diesem irrevisiblen Recht und sind selbst nicht revisibel (vgl. [X.]eschluss vom 31. Juli 1989 - [X.]VerwG 7 [X.] 104.89 - [X.] 421.0 Prüfungswesen Nr. 265 = juris Rn. 6).

Von einer weiteren [X.]egründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet ist, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist, § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO.