Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.09.2004, Az. X ZR 68/99

[X.]BESCHLUSS [X.] vom 8. September 2004 in der [X.]

Nachschlagewerk: ja [X.] : ja

Kosmetisches Sonnenschutzmittel II

PatG 1981 §§ 110 ff., ZPO § 234 A

Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es geboten, für die Verpflichtung des [X.], seine gegen ein Verfahrensgrundrecht verstoßende Entscheidung selbst zu korrigieren, und damit für die Einlegung einer Gegenvorstellung eine zeitli-che Grenze vorzusehen. Diese ist in Anlehnung an die im Berufungsverfahren in [X.]n vor dem [X.] geltende [X.] mit zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung zu bemessen.
[X.], [X.]. v. 8. September 2004 - [X.] - [X.] - 2 - Der X. Zivilsenat des [X.]s hat durch [X.] Melullis, [X.], Scharen, die Richterin [X.] und [X.] am 8. September 2004 beschlossen:

Die Gegenvorstellung der Beklagten gegen das Urteil des X. Zivil-senats des [X.]s vom 10. Dezember 2002 wird [X.].

Gründe:

1. Die Beklagte ist Inhaberin des auch mit Wirkung für die [X.] erteilten [X.] Patents 0 555 460 (Streitpatents), das eine kosmetische [X.] betrifft. Auf die [X.] der Klägerin hat das [X.] das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der [X.] teilweise für nicht erklärt. Die Berufung der Beklagten hat der [X.] durch Urteil vom 10. Dezember 2002 zurückgewiesen.
Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Gegenvorstellung. Sie macht geltend, das Urteil sei unter Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen [X.] (Art. 103 Abs. 1 GG) zustande gekommen. Der [X.] hat angenommen, daß der Fachmann eine Konkretisierung des organischen [X.] in der - 3 - [X.] [X.] 2 567 351 gefunden habe, die als geeigne-ten organischen Filter eine kosmetische Zusammensetzung mit Benztriazol vorschlage. Gerade diesen organischen Filter zu prüfen und eine Kombination mit Nanopigmenten von Metalloxiden in Erwägung zu ziehen, habe für den Fachmann nahegelegen ([X.] S. 16 unten/17 oben). Dabei sei der [X.] fälschlich davon ausgegangen, daß die [X.] [X.] eine kosmetische Zusammensetzung mit Benztriazol offenbare. Tatsächlich offenbare sie aber Benzophenone, eine völlig andere Substanzklasse. Hätte der [X.] in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, daß er die fran-zösische Druckschrift dahin verstehe, daß dort Benztriazol offenbart werde, dann hätte die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß der [X.] hier einem Mißverständnis unterliege.
2. Die Gegenvorstellung hat keinen Erfolg.

a) Es braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden, ob nach der Neuregelung des Rechtsmittelsystems durch das [X.] vom 27. Juli 2001 ([X.] I S. 1887) eine Gegenvorstellung gegen ein rechts-kräftiges Urteil des [X.]s im Patentnichtigkeitsverfahren statthaft ist. In den verfahrensrechtlichen, das [X.] betreffenden Vor-schriften des Patentgesetzes und - ergänzend - in der Zivilprozeßordnung ist eine Gegenvorstellung auf Grund einer behaupteten Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) gegen ein rechtskräftiges Berufungsurteil des [X.]s nicht vorgesehen. Dieses Rechtsschutzsystem genügt zwar nach der Rechtsprechung des [X.] (Plenarbe-schluß v. 30.04.2003 - 1 PBvU 1/02, [X.] 107, 395) nur teilweise den für den Rechtsschutz bei der Verletzung des Verfahrensgrundrechts des Art. 103 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich gebotenen Anforderungen, nämlich soweit eine Verletzung im allgemeinen Rechtsmittelsystem geltend gemacht werden kann. - 4 - Auch erfüllten die von der Rechtsprechung der Fachgerichte zur Schließung der Lücke im Rechtsmittelsystem entwickelten außerordentlichen Rechtsbehelfe nicht die rechtsstaatlichen Anforderungen an die [X.]. Deshalb müsse der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2004 eine Lösung finden.
Es kann auch dahinstehen, ob damit den Fachgerichten vor einer Neure-gelung in Rechtsfortbildung freigestellt ist, ein rechtskräftiges Berufungsurteil wegen einer behaupteten Verletzung des rechtlichen Gehörs zu überprüfen und mit der Rechtsfolge der Durchbrechung der Rechtskraft gegebenenfalls zu kor-rigieren.
b) Jedenfalls ist die Gegenvorstellung nicht zulässig. Aus Gründen der Rechtssicherheit ist es nämlich geboten, für die Verpflichtung des Gerichts, sei-ne gegen ein Verfahrensgrundrecht verstoßende Entscheidung selbst zu korri-gieren, und damit für die Einlegung einer Gegenvorstellung eine zeitliche [X.] vorzusehen (vgl. [X.], [X.]. v. 26.04.2001 - IX ZB 25/01, NJW 2001, 2262; [X.], [X.]. v. 07.03.2002 - [X.], NJW 2002, 1577). Diese ist in Anlehnung an die im Berufungsverfahren in [X.]n vor dem [X.] geltende [X.] (§ 234 Abs. 1 ZPO; [X.].[X.]. v. 31.05.2000 - [X.], [X.], 1010, 1011 - Schaltmechanismus; [X.].[X.]. [X.]/00, [X.], 271, 272 - Kreiselpumpe) mit zwei Wochen ab Zustellung der Entscheidung zu bemessen. Von dieser Frist ist auch der Gesetzgeber bei der Neuregelung des § 321 a Abs. 2 Satz 2 ZPO n.F. ausgegangen. Auch das Bundesverfassungs-gericht hat für den Fall nicht rechtzeitiger Neuregelung durch den Gesetzgeber eine Frist von 14 Tagen ab Zustellung der Entscheidung als angemessen an-gesehen ([X.] aaO, NJW 2003, 1924, 1928). - 5 - Diese Frist hat die Beklagte versäumt. Das Urteil vom 10. Dezember 2002 ist ihr am 20. Februar 2003 zugestellt worden. Die Beklagte hat erst am 17. Juli 2003 Gegenvorstellung erhoben.

[X.]

[X.] [X.]