Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.03.2005, Az. X ZR 186/00

[X.]BESCHLUSS [X.]/00

vom 14. März 2005 in der [X.]
Nachschlagewerk: ja [X.] : nein [X.]R : ja

Gegenvorstellung im Nichtigkeitsberufungsverfahren

GG Art. 103 Abs. 1

Mit einer auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Gegen-vorstellung kann nicht die erneute Befassung mit einer Frage erreicht werden, die als nicht entscheidungserheblich erkannt worden ist.

[X.], Beschluß vom 14. März 2005 - [X.]/00 - [X.]

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[X.] hat am 14. März 2005 durch [X.] [X.], [X.], die Richte-rin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und [X.]
beschlossen:

Der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Tatbestands des [X.] vom 7. September 2004 wird zurückgewiesen.

Die Entscheidung über die Berichtigung des Tenors des [X.] wegen offenbarer Unrichtigkeit bleibt vorbehalten.
Auf die Gegenvorstellung der Klägerin wird erneut in die mündliche Verhandlung über die Berufung eingetreten, soweit sich die Beru-fung dagegen richtet, daß das [X.] das Streitpa-tent auf die insoweit auf den [X.] der unzulässigen Erweiterung gestützte Nichtigkeitsklage im Umfang des [X.] mit Wirkung für die [X.] für nichtig erklärt hat.

Im übrigen wird die Gegenvorstellung zurückgewiesen. - 3 -

Gründe:
[X.]
Der Antrag der Klägerin auf Berichtigung des Tatbestandes des [X.]s-urteils vom 7. September 2004 ist unbegründet.

Wie sich aus dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] und der Antragsbegründung (Schriftsatz vom 21. Oktober 2004, Seiten 3, 4) ergibt, ist der Sachverständige in dem Umfang, in dem der [X.] nach der Er-örterung des technischen Sachverhalts mit den Parteien Erläuterungen und Ergänzungen des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen für [X.] gehalten hat, befragt und gehört worden. Der Sachverständige stand [X.] der gesamten Dauer der mündlichen Verhandlung für Fragen des [X.]s wie der Parteien zur Verfügung und hat in dem Umfang, in dem Fragen zu dem Gutachten und dem Vorbringen der Parteien an ihn gerichtet wurden, diese beantwortet. Ein Antrag, den gerichtlichen Sachverständigen von seiner [X.] zu entbinden und einen anderen Sachverständigen zu bestellen, ist zwar angekündigt, nach der Erörterung des Sach- und Streitstandes in der mündli-chen Verhandlung aber nicht gestellt worden.

Der Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes des [X.]surteils ist [X.] zurückzuweisen. Eine mündliche Verhandlung über den Tatbestandsbe-richtigungsantrag ist nicht beantragt worden; der [X.] hat sie auch nicht für erforderlich gehalten. I[X.] - 4 -

1. Die Gegenvorstellung der Klägerin ist zulässig. Von [X.] wegen ist es geboten, daß ein Gericht seine gegen ein Verfahrensgrundrecht verstoßende Entscheidung selbst korrigiert ([X.] 107, 395 ff.; [X.]sbe-schluß vom 16. September 2003 - [X.], [X.], 292), wenn die Ge-hörsrüge innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung der Entschei-dung erhoben wird ([X.]sbeschluß vom 8. September 2004 - [X.], [X.], 1061 - [X.]).
2. Die fristgemäß erhobene Gegenvorstellung ist begründet, soweit mit ihr gerügt wird, der [X.] habe im Urteil vom 7. September 2004 den auf den [X.] der unzulässigen Erweiterung gestützten selbständigen Angriff gegen Patentanspruch 3 des Streitpatents übergangen. Insoweit ist [X.] erneut in die mündliche Verhandlung über die Berufung einzutreten (vgl. auch den Gedanken des § 321a Abs. 5 ZPO in der Fassung des [X.]).
3. Dagegen bleibt die Gegenvorstellung ohne Erfolg, soweit die Klä-gerin im übrigen eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gel-tend macht.
Die Klägerin rügt insoweit, der [X.] habe sich in seinem Urteil nicht mit dem befaßt, was der gerichtliche Sachverständige in seinem schriftlichen [X.] zur Lehre des Streitpatents, zum entgegengehaltenen Stand der [X.] und zu dessen Relevanz für die Beurteilung der Patentfähigkeit des [X.] ausgeführt und was sie - die Klägerin - selbst unter Bezugnahme auf diese Ausführungen des Sachverständigen vorgetragen habe. Das komme [X.] (faktischen) teilweisen Stattgabe des Antrags der Beklagten gleich, den gerichtlichen Sachverständigen von seiner Aufgabe zu entbinden, und das Ur-teil des [X.]s stelle insoweit eine Überraschungsentscheidung dar. In dem - 5 -

Urteil des [X.]s sei die Patentfähigkeit des Gegenstands des Streitpatents ausschließlich mit den Merkmalen 4 bis 4.2 begründet worden. Dabei sei der [X.] nicht auf ihr Vorbringen eingegangen, aus dem zwischen den Parteien ergangenen, ein anderes Patent betreffenden [X.]surteil vom 21. Oktober 2003 ([X.]) ergebe sich, daß der Gegenstand des verteidigten Patent-anspruchs 1 dem Fachmann durch die [X.] [X.] 32 07 074 und die US-Patentschrift 3 491 681 nahegelegt sei.
Diese [X.] sind nicht begründet. Der [X.] hat den klageabweisen-den Teil seiner Entscheidung damit begründet, daß der Fachmann aus dem Stand der Technik keine Anregungen erhalten habe, mehrere [X.] unterschiedlicher Porenweite so in einem derart gestalteten [X.] anzuordnen, daß das [X.] mit der grö-ßeren Porenweite von der Tintenversorgungsöffnung entfernt und das [X.] mit der geringeren Porenweite nahe der Tintenversor-gungsöffnung zu liegen kommt, so daß Tinte von dem [X.] mit größe-rer Porenweite zu dem [X.] mit geringerer Porenweite und von die-sem zur Tintenversorgungsöffnung fließt. Dazu hat er sich im einzelnen mit dem Stand der Technik einschließlich der beiden von der Gegenvorstellung angeführten Druckschriften auseinandergesetzt. In diesem Zusammenhang bedurfte es weder einer Erörterung des Urteils vom 21. Oktober 2003 noch des schriftlichen Gutachtens des gerichtlichen Sachverständigen. Das Urteil des [X.]s vom 21. Oktober 2003 befaßt sich nämlich nicht mit der Frage, ob die Verwendung mehrerer Tintenabsobierungsmittel unterschiedlicher Porenweite nahegelegen hat, da das Streitpatent des Rechtsstreits [X.] ein [X.] Merkmal nicht enthielt. Ebensowenig finden sich zu dieser Frage, die im übrigen eine Rechtsfrage ist, die nicht von dem Sachverständigen, sondern vom Gericht zu entscheiden ist ([X.]surteil vom 25. November 2003 [X.], [X.], 411, 413 Œ Diabehältnis), Erwägungen im Gutachten, die - 6 -

der [X.] nicht der Sache nach bei der Diskussion des Standes der Technik erörtert hätte, insbesondere auch nicht an den von der Gegenvorstellung aus der schriftsätzlichen Stellungnahme der Klägerin zum Gutachten zitierten [X.]. Daß der [X.] für die Beurteilung der von ihm als entscheidend angese-henen Frage relevanten Streitstoff übergangen hätte, zeigt die Gegenvorstel-lung hiernach nicht auf. Die erneute Befassung mit Fragen, die als nicht ent-scheidungserheblich erkannt worden sind, kann mit einer auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Gegenvorstellung nicht erreicht wer-den.
Soweit sich aus der mündlichen Verhandlung ergänzende Fragen an den Sachverständigen ergeben haben, sind diese gestellt und beantwortet worden und haben ihren Niederschlag in den Entscheidungsgründen gefunden. Vor dem Schluß der Beweisaufnahme ist beiden Parteien ausdrücklich Gele-genheit zur Erörterung von Fragen gegeben worden, die bis dahin nicht ange-sprochen worden sind und aus ihrer Sicht erörterungsbedürftig erschienen.

[X.] [X.] Mühlens

Meier-Beck [X.]