Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.03.2003, Az. I ZR 60/01

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/01Verkündet am:20. März 2003WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]:ja [X.]/[X.]us[X.] § 14 Abs. 2 Nr. 2Aus Rechtsgründen kann die Verwechslungsgefahr zwischen einer aneine freihaltungsbedürftige Sachangabe angelehnten [X.] als Marke benutzten Sachangabe selbst zu verneinen sein.[X.], [X.]eil vom 20. März 2003 - [X.]/01 -OLG [X.] LG [X.]- 2 -Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 20. März 2003 durch [X.] Dr. Ullmannund [X.], Prof. [X.], [X.] und Dr. Schaffertfür Recht erkannt:Auf die Revision der Beklagten wird das [X.]eil des 2. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 16. Februar 2001 aufge-hoben.Die Berufung der Klägerin gegen das [X.]eil der [X.] [X.] des [X.]s [X.] vom 2. Mai 2000 wirdzurückgewiesen.Die Klägerin trägt die Kosten der Rechtsmittel.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin ist Inhaberin der [X.] wie nach-stehend dargestellt:Die Marke genießt Schutz für "Datenverarbeitungsprogramme".Die Beklagte vertreibt ein Datenverarbeitungsprogramm, das der [X.] dient, unter der Bezeichnung "[X.]us" in dernachfolgend (verkleinert) abgebildeten [X.] 4 -Die Klägerin hat hierin eine Verletzung ihrer Marke gesehen und die [X.] auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadenser-satzpflicht in Anspruch genommen.Sie hat geltend gemacht, die Beklagte benutze die angegriffene Be-zeichnung markenmäßig. Diese liege klanglich und schriftbildlich im engstenÄhnlichkeitsbereich ihrer Marke. Sie hat tatsächliche Verwechslungen in derForm behauptet, daß Telefonanrufe von Benutzern der Ware der Beklagten beider Hotline der Klägerin angekommen seien.Die Beklagte ist dem entgegengetreten.Das [X.] hat die Klage abgewiesen.Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die [X.] verurteilt.Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, [X.] Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.Entscheidungsgründe:- 5 -I. Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung im Sinne von § 14Abs. 2 Nr. 2 [X.] angenommen und dazu ausgeführt:Die Beklagte verwende die Bezeichnung "[X.]us" in produktidentifizie-render Weise zur Kennzeichnung ihrer Waren. Das ergebe sich daraus, daß [X.] des Verkehrs die Bezeichnung auf der Verpackung und ihre Verwen-dungsweise im Benutzerhandbuch und auf der [X.] einen Hinweis auf die Her-kunft der so bezeichneten Ware aus einem bestimmten Betrieb gebe.Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zwischen der Klagemarkeund der angegriffenen Bezeichnung seien die Kennzeichnungskraft und derdurch deren Grad vorgegebene Schutzumfang des Klagezeichens sowie [X.] der kollidierenden Bezeichnungen und der erfaßten [X.] sowie eine Wechselwirkung zwischen diesen Faktoren dergestalt zuberücksichtigen, daß ein geringer Schutzumfang durch einen hohen Ähnlich-keitsgrad der Bezeichnungen oder des Warenbereichs kompensiert werde.Hieraus ergebe sich eine klangliche Verwechslungsgefahr, weil erfahrungsge-mäß Endsilben eines Begriffs in der Aussprache untergehen könnten; auchwerde ihnen in der Regel weniger Aufmerksamkeit zuteil als dem [X.] Wortstamm. Der Schutzumfang der Klagemarke reiche zwar nicht weit,weil sie an eine beschreibende Angabe angelehnt sei; auch dürfe nicht ent-scheidend auf Übereinstimmungen allein mit der beschreibenden Angabe (An-tivirus) abgestellt werden. Maßgeblich bleibe aber der Gesamteindruck der insieben Buchstaben und der Schreibweise übereinstimmenden Bezeichnungen.Die Beklagte schreibe ihre Bezeichnung ebenfalls mit großem Anfangsbuch-staben und großem Mittelbuchstaben und halte ebenso wie bei der [X.] 6 -keinen Abstand zwischen zwei Wortteilen ein. Durch diese Übereinstimmungendringe die Beklagte in den Schutzbereich der Klagemarke ein.Auf die durch § 23 Nr. 2 [X.] bezeichnete [X.] könnesich die Beklagte nicht berufen.[X.] Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung [X.]. Die von der Klägerin aus ihrem Markenrecht geltend gemachten [X.] sind nicht begründet.1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,daß eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 [X.] grundsätzlich nur dannangenommen werden kann, wenn die beanstandeten Handlungen das unge-schriebene Tatbestandsmerkmal einer markenmäßigen Verwendung erfüllen.Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaftenhängt die Beantwortung der Frage, ob die - durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 und 2 Mar-kenG umgesetzte - Bestimmung des Art. 5 Abs. 1 [X.] Anwendung [X.], davon ab, ob die in Rede stehende Bezeichnung zur Unterscheidung vonWaren als solche eines bestimmten Unternehmens, also als Marke, benutztwird, oder ob die Verwendung zu anderen Zwecken erfolgt ([X.]. 1999,I-905 = GRUR Int. 1999, 438, 440 [X.]. 39 - [X.]/Deenik). Die Annahme einerMarkenbenutzung i.S. einer Verletzungshandlung nach § 14 Abs. 2 [X.]setzt demnach voraus, daß die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung [X.] des [X.] jedenfalls auch der Unterscheidung der [X.] Unternehmens von denen anderer dient ([X.], [X.]. [X.], [X.], 814, 815 = [X.], 987 - [X.]; [X.] 7 - v. 20.12.2001 - [X.]/99, [X.], 809, 811 = [X.], 982- [X.]; [X.]. v. 20.12.2001 - I Z[X.]35/99, [X.], 812,813 = [X.], 985 - [X.]I).Das Berufungsgericht hat die markenmäßige Verwendung der angegrif-fenen Bezeichnung daraus entnommen, daß die Anbringung der Bezeichnungauf der Verpackung sowie ihre Verwendungsweise im Benutzerhandbuch undauf der [X.] im Eindruck des Verkehrs einen Hinweis auf die Herkunft der sobezeichneten Ware aus einem bestimmten Betrieb gebe. Das erschließe sichinsbesondere daraus, daß sich an den bezeichneten Stellen keine [X.] einen Hersteller finden ließen und außerdem die Beklagte die Bezeichnungauf der Verpackung in einer das Produkt selbst erfassenden Weise verwende.So würden z.B. auf der [X.] insgesamt vier Eigenschaftenaufgezählt, die ersichtlich jeweils auf die oberhalb abgedruckte Bezeichnung"[X.]us" bezogen seien und inhaltlich nur das Produkt selbst betreffenkönnten, so daß auch dadurch die Bezeichnung als Produktbezeichnung [X.]. Dies setze sich auf der Rückseite der Verpackung fort, indem dort diesonstigen Eigenschaften und der Lieferumfang der Verpackung angegebenwerde. In den dort verwendeten Formulierungen "[X.] kennt [X.]us über28.000 verschiedene [X.]", "[X.]us schützt auch vor noch unbekannten[X.] ...","[X.]us bietet Ihnen ...", "Zum Schutz Ihrer Daten liegt [X.]us eine [X.] bei ..." stehe, ebenso wie im Benutzerhandbuch, die [X.] gleichsam für das Produkt selbst, d.h. für ein Software-Programm mit denbeschriebenen Eigenschaften.- 8 -Diese im wesentlichen tatrichterliche Beurteilung kann aus [X.] nicht beanstandet werden. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davonausgegangen, daß sich die Frage der markenmäßigen Benutzung einer Be-zeichnung nach der Auffassung des Verkehrs und zwar eines durchschnittlichinformierten, verständigen und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers be-stimmt ([X.] [X.], 812, 813 - [X.]I). Dieser wird,wie es in nicht zu beanstandender Weise zugrunde gelegt hat, wegen der kon-kreten Art der Verwendung der Bezeichnung, die die Annahme eines [X.] nahelegt, in ihr einen Herkunftshinweis sehen.Dem steht nicht der anerkannte Erfahrungssatz entgegen, daß [X.] einer Marke verwendete Bezeichnung, die eine reine Gattungsbe-zeichnung darstellt oder jedenfalls nach allgemeinem Sprachverständnis [X.] Charakter hat, vom Verkehr in der Regel nur als Sachhinweis zurUnterrichtung des Publikums und nicht als Herstellerangabe verstanden wird([X.]Z 139, 59, 65 - Fläminger, m.w.N.; [X.], [X.]. v. 18.6.1998 - I ZR 25/96,[X.], 238, 239 = [X.], 189 - [X.]; vgl. auch [X.], [X.].v. 14.1.1999 - I Z[X.]49/96, [X.], 992, 994 = [X.], 931 - [X.]). Nach den Feststellungen des [X.]s handelt es sich bei der an-gegriffenen Bezeichnung "[X.]us" um eine, wenn auch graphisch leicht ver-fremdete, glatt beschreibende und in diesem Sinne vielfach benutzte Angabe.Auch das Berufungsgericht hat festgestellt, daß in der einschlägigen Branchedie Bezeichnung "[X.]" vielfach beschreibend benutzt werde, wenn aucheine Verwendung jeweils entweder als Bestandteil einer Gesamtbezeichnungoder neben einer Herstellerangabe zu beobachten sei. Gleichwohl ist ange-sichts der konkreten Aufmachung der Verpackung und des Handbuchs davon- 9 -auszugehen, daß rechtlich beachtliche Teile des angesprochenen Verkehrs [X.] - mangels einer anderen für den Durchschnittsverbraucher hin-reichend erkennbaren Kennzeichnung - so wie sie ihm hervorgehoben entge-gentritt, als Herkunftshinweis auffaßt (vgl. [X.]Z 139, 59, 65 - Fläminger,m.w.[X.] ist die Sachlage im Streitfall mit dem Sachverhalt vergleichbar,der - noch unter der Geltung des [X.] - der Entscheidung"[X.]" ([X.], [X.]. v. 10.5.1955 - [X.], [X.], 484) [X.] gelegen hat. Dort ging es um die Bezeichnung "[X.]". Sie war [X.] Seifenverpackung blickfangartig auf beiden Seiten diagonal und farblichauffällig sowie in einer besonderen verzierten Schreibweise angebracht und istdeswegen als markenmäßige Kennzeichnung erachtet worden. Gleichermaßenbesteht die Auffälligkeit im Streitfall darin, daß die angegriffene Bezeichnungnicht nur wie üblicherweise ein Substantiv einen großen Anfangsbuchstabenaufweist, sondern auch in der Wortmitte mit einem großen Buchstaben ge-schrieben ist und sie - vor allem größenmäßig - hervorgehoben mehrfach in [X.] verwendet [X.] Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr der [X.] Bezeichnung mit der Klagemarke i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 [X.] be-jaht. Das ist nicht frei von [X.]) Die Frage einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist, wie dasBerufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend zugrunde gelegt hat, nach [X.] Rechtsprechung des [X.] unter Heranziehung aller- 10 [X.] des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wech-selwirkung der maßgeblichen Faktoren der Warenidentität oder -ähnlichkeit,der Markenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Klage-marke in dem Sinne auszugehen, daß ein geringerer Grad der Ähnlichkeit [X.] durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und/oder einegesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke aufgewogen wird und umge-kehrt ([X.], [X.]. v. 5.12.2002 - [X.], [X.], 332, 334 = [X.] 2003,521 - Abschlußstück, m.w.[X.]) Im Streitfall ist Warenidentität gegeben.c) Die tatrichterlichen Feststellungen zur hohen Markenähnlichkeit(Übereinstimmung in den ersten sieben Lauten/Buchstaben) durch annäherndgleiche Aussprache bei identischer Betonung sind aus Rechtsgründen nicht zubeanstanden.d) Aufgrund der danach gegebenen Übereinstimmungen hat das [X.] eine Verwechslungsgefahr bejaht. Das hält der revisionsrechtli-chen Überprüfung nicht stand.Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, daß [X.] der Klagemarke deshalb nicht weit reiche, weil sie an eine be-schreibende Angabe, nämlich [X.], angelehnt sei. Es hat aber die [X.] ergebende rechtliche Konsequenz für die Beurteilung der Verwechs-lungsgefahr nicht [X.] 11 -Im Fall von Marken oder Markenbestandteilen, die, wie die Klagemarke,an eine beschreibende Angabe angelehnt sind und nur wegen der (geringfügi-gen) Veränderung gegenüber der [X.] selbst als Marke eingetragenwerden konnten, ist der Schutzumfang der eingetragenen Marke, wie das Be-rufungsgericht im Ansatz zutreffend erkannt hat, eng zu bemessen, und zwarnach Maßgabe der Eigenprägung und Unterscheidungskraft, die dem Zeichen- trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe - die Eintragungsfähig-keit verleiht (vgl. [X.], [X.]. v. 1.12.1988 - I ZB 5/87, [X.], 264, 265- [X.] [X.]/[X.]; [X.]. v. 14.12.1988 - [X.], [X.],349, 350 - ROTH-HÄNDLE-KENTUCKY/[X.]; [X.] [X.], 238,240 - [X.]). Ein darüber hinausgehender Schutz kann nicht bean-sprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der beschreibendenAngabe selbst gleichkommen würde.Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts sind diese Grundsätze,die in der Rechtsprechung zum [X.] entwickelt worden sindund für die Rechtslage nach dem [X.] gleichermaßen Geltung ha-ben, nicht auf solche Fälle beschränkt, in denen der an sich freizuhaltende Be-standteil in Kombination mit einer schutzfähigen Bezeichnung verwendet wird.Das war zwar in den vom [X.] entschiedenen Markenrechtsbe-schwerden der Fall, auf diese Besonderheit der damaligen Sachverhalte istaber in den Entscheidungen nicht abgehoben worden, wenn es heißt, "[X.] soweit ... der [X.] "[X.]" zu würdigen ist". Ein Grund füreine derartige Differenzierung wird auch vom Berufungsgericht nicht angeführt.Ein solcher ist auch nicht ersichtlich (vgl. [X.] [X.], 238, 240 - Tour deculture).- 12 -Bei Zeichen, die sich wie "[X.]" als Abwandlungen freihaltungsbe-dürftiger Angaben darstellen, kann demnach bei der Prüfung einer Verwechs-lungsgefahr nicht entscheidend auf Übereinstimmungen allein mit der [X.] Angabe selbst abgestellt werden. Maßgebend für die Beurteilungder Verwechslungsgefahr muß vielmehr gegenüber der angegriffenen Be-zeichnung der Eindruck der Klagemarke in der den Schutz dieses [X.] Gestaltung sein.Hiervon ausgehend reicht die gegebene Markenähnlichkeit auch beiidentischen Waren und einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der [X.] aus Rechtsgründen nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr bejahenzu können. Insbesondere beruht die Eigenprägung und Unterscheidungskraftder Klagemarke, anders als es das Berufungsgericht angenommen hat, [X.] auf der Zusammenschreibung und dem großen Mittelbuchstaben "V".Diese Elemente liegen im Rahmen eines üblichen [X.]. Die [X.] wird geprägt durch die charakteristische Verkürzung der Sachangabe "Anti-virus" auf "[X.]". Gerade insoweit fehlt es aber an einer Übereinstimmungder einander gegenüberstehenden Zeichen.I[X.] Danach war auf die Revision das angefochtene [X.]eil aufzuhebenund das landgerichtliche [X.]eil wiederherzustellen. Die Kostenentscheidungberuht auf § 91 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.Ullmann[X.] BornkammBüscherSchaffert