Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 28.09.2021, Az. 2 WNB 2/21

Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Rechts auf ein faires Verfahren bei der Überprüfung einer [X.].

1. Gegen den Beschwerdeführer, einen Hauptgefreiten, wurde am 29. Mai 2019 eine [X.] in Höhe von 1 600 € verhängt. Der Beschwerdeführer habe eine Oberstabsgefreite im Zeitraum von Juni 2018 bis April 2019 durch verschiedene Äußerungen verbal sexuell belästigt und gegen deren erkennbaren Willen an der Hüfte und dem unteren Rücken berührt.

Die hiergegen fristgemäß eingelegte Beschwerde begründete sein Verteidiger damit, der Beschwerdeführer habe die Geschädigte nie, auch nicht im Scherz, zu sexuellen Handlungen aufgefordert oder sich über sie lustig gemacht. Demgegenüber hatte der Beschwerdeführer am 11. Juni 2019 in seinem Entlassungsverfahren erklärt, es sei nie seine Absicht gewesen, eine Kameradin "anzubaggern" oder anzugreifen; vielmehr sei das ihm vorgeworfene Fehlverhalten nur als Spaß gemeint gewesen.

Die Beschwerde wurde mit [X.] vom 20. August 2019 zurückgewiesen, wogegen der Beschwerdeführer fristgemäß weitere Beschwerde erhoben hat. Das weitere Beschwerdeverfahren setzte das [X.] zunächst wegen des gegen den Beschwerdeführer anhängigen, sachgleichen Strafverfahrens aus. Nachdem das Strafverfahren im August 2020 gemäß § 153a StPO gegen Zahlung einer Wiedergutmachung von 600 € endgültig eingestellt wurde, teilte das [X.] dem Beschwerdeführer am 12. April 2021 mit, es beabsichtige, am 15. April 2021 über die Beschwerdesache zu beraten. Daraufhin beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers unter dem 13. April 2021 für den Fall, dass die Aufhebung der [X.] nicht in Betracht komme, die Durchführung der mündlichen Verhandlung zum Zwecke der erstmaligen gerichtlichen Vernehmung der Belastungszeugin.

2. Mit Beschluss vom 15. April 2021 - dem Beschwerdeführer zugestellt am 23. April 2021 - hat das [X.] Nord den [X.] teilweise aufgehoben und dahin geändert, dass die vorgeworfenen [X.] nur noch Vorgänge zwischen Januar und April 2019 betreffen und die [X.] auf 1 000 € herabgesetzt wird. Im Übrigen hat es die weitere Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Weitere Beweiserhebungen seien nicht geboten, weil die Vorwürfe nicht allein aufgrund der Angaben der Geschädigten, sondern auch aufgrund der Aussagen der von dem [X.] vernommenen Zeugen A., [X.] sowie der schriftlichen Erklärung des Beschwerdeführers im Entlassungsverfahren belegt seien.

3. Seine hiergegen fristgerecht am 22. Mai 2021 eingelegte und am 13. Juni 2021 begründete Nichtzulassungsbeschwerde stützt der Beschwerdeführer darauf, dass die Entscheidung des [X.]s seine Ansprüche auf ein faires Verfahren nach Art. 6 [X.] und auf Gewährung rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG verletze. Die gesetzte Frist zur Stellungnahme sei zu kurz gewesen (Nr. 1). Er habe keine Möglichkeit gehabt, die Belastungszeugin zu befragen (Nr. 2). Außerdem hätte das [X.] nicht ohne mündliche Verhandlung entscheiden (Nr. 3) und den Beweisantrag nicht erst durch einen instanzbeendenden Beschluss zurückweisen dürfen (Nr. 4). Das [X.] hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Die [X.]eschwerde ist zulässig (1.) und mit der Maßgabe begründet (2.), dass die Sache an das [X.] zurückzuverweisen ist (3.).

1. Die [X.]eschwerde ist zulässig. [X.]ach § 22b Abs. 1 Satz 1 [X.] steht dem [X.]eschwerdeführer bei [X.]ichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das [X.] die [X.]ichtzulassungsbeschwerde an das [X.] zu. [X.]achdem das [X.] der [X.]eschwerde nicht abgeholfen hat, hat das [X.] in der [X.]esetzung ohne [X.] über die frist- und formgerecht eingelegte [X.]ichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden (§ 22b Abs. 4 Satz 1 [X.]).

2. Die [X.]eschwerde ist auch begründet. Der dritte, mit der [X.]eschwerde geltend gemachte Verfahrensmangel im Sinne des § 22a Abs. 2 [X.]r. 3 [X.] liegt vor, weil die Voraussetzungen nach § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung bei einer konventionskonformen Auslegung dieser Vorschrift nicht gegeben waren.

a) [X.]ach § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] entscheidet das [X.] ohne mündliche Verhandlung, kann jedoch mündliche Verhandlung anberaumen, wenn es dies für erforderlich hält. Dementsprechend ist im gerichtlichen Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung die Entscheidung ohne mündliche Verhandlung sowohl nach der gesetzlichen Konstruktion als auch in der Praxis der [X.] (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 24. März 2014 - 1 [X.] 1.14 u.a. - [X.] § 18 [X.] [X.]r. 6 Rn. 16). Das Gesetz verlangt gleichwohl in jedem Einzelfall die Prüfung, ob eine mündliche Verhandlung ausnahmsweise erforderlich ist. Auch wenn die [X.]orm mit dem Merkmal des "Für-Erforderlich-Haltens" dem Wehrdienstgericht einen [X.]eurteilungsspielraum einräumt, unterliegt die Frage der [X.]otwendigkeit einer mündlichen Verhandlung nicht ausschließlich der subjektiven Einschätzung des jeweiligen Wehrdienstgerichts. Vielmehr gibt es im Rahmen des § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] Konstellationen, in denen die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung objektiv erforderlich ist und in denen daher das von § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] durch die Formulierung "kann" eingeräumte Verfahrensermessen des Wehrdienstgerichts weitgehend eingeschränkt ist. Eine mündliche Verhandlung kann etwa erforderlich sein, wenn ein Verfahren in rechtlicher Hinsicht neue grundsätzliche Fragen aufwirft, die ein eingehendes [X.] erfordern (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 24. März 2014 - 1 [X.] 1.14 u.a. - [X.] § 18 [X.] [X.]r. 6 Rn. 20). Das Gleiche gilt, wenn in tatsächlicher Hinsicht die entscheidungserheblichen Tatsachen unklar und eine gerichtliche [X.]eweisaufnahme in einer mündlichen Verhandlung unumgänglich ist (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 16. Mai 2018 - 1 [X.] 4.17 - juris Rn. 9). Im Rahmen der Rechtsbeschwerde ist die Entscheidung des [X.]s über die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung nur daraufhin überprüfbar, ob sachfremde Erwägungen oder grobe Fehleinschätzungen vorgelegen haben oder ob das Gericht die rechtlichen Grenzen des ihm zustehenden Verfahrensermessens überschritten hat (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse 18. Dezember 2014 - 8 [X.] - [X.] 310 § 130a VwGO [X.]r. 85 Rn. 4 und vom 29. Juni 2020 - 2 [X.] 37.19 - juris Rn. 18).

b) Mit der Entscheidung, über die Streitsache ohne mündliche Verhandlung zu beschließen, hat das [X.] die rechtlichen Grenzen des ihm durch § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] eingeräumten Ermessens überschritten. Es hat übersehen, dass eine öffentliche mündliche Verhandlung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der [X.] zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten ([X.]) geboten war. [X.]ach dieser Vorschrift hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in [X.]ezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Dieser Rechtsanspruch auf eine öffentliche mündliche Verhandlung besteht in seiner zivilrechtlichen [X.]edeutung auch bei gerichtlichen Disziplinarverfahren vor den [X.] Wehrdienstgerichten (vgl. [X.], Entscheidung vom 28. März 2017 - 19600/15, [X.] - [X.]eckRS 2017, 162736, Rn. 34; ebenso für beamtenrechtliche Disziplinarverfahren: [X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, [X.]/[X.] - [X.]VwZ 2010, 1015 Rn. 38 f.).

Das subjektive Recht auf eine öffentliche mündliche Verhandlung aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] beschränkt das dem Wehrdienstgericht nach § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] zustehende Verfahrensermessen. Dies ergibt sich schon aus dem Rang des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] als innerstaatlich unmittelbar anwendbares [X.]undesgesetz (vgl. [X.], Urteil vom 12. Juni 2018 - 2 [X.]vR 1738/12 u.a. - [X.]E 148, 296 Rn. 127). Darüber hinaus folgt aus dem besonderen Charakter der Konvention als Menschenrechtsvertrag auch eine vorrangige [X.]eachtenspflicht der in der Konvention niedergelegten Garantien und der vom [X.] ([X.]) dazu entwickelten Rechtsprechung (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 C[X.] 9.98 - [X.]VerwGE 110, 203 <210 ff.>). Denn das Grundgesetz will Konflikte zwischen den völkerrechtlichen Verpflichtungen der [X.]undesrepublik [X.] und dem nationalen Recht nach Möglichkeit vermeiden (vgl. [X.], Urteil vom 4. Mai 2011 - 2 [X.]vR 2365/09 u.a. - [X.]E 128, 326 <368 f.>). Daher ist das in Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] verbriefte Recht, zu den entscheidungserheblichen Rechts- und Tatsachenfragen in einer öffentlichen mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen nicht nach dem "lex specialis"- oder "lex posterior"-Grundsatz durch § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] derogiert worden (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 16. Dezember 1999 - 4 C[X.] 9.98 - [X.]VerwGE 110, 203 <214>).

[X.]ach der Rechtsprechung des [X.] ist eine nationale Regelung, die - wie § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] - für bestimmte Verfahren ein schriftliches Verfahren vorsieht, nur dann mit der Menschenrechtskonvention vereinbar, wenn der Prozessbeteiligte die Möglichkeit hat, eine öffentliche mündliche Verhandlung zu verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 9. April 2019 - 11236/09, [X.]/[X.] - [X.]eckRS 2019, 11367, Rn. 77). Im Falle eines Antrages muss die mündliche Verhandlung grundsätzlich durchgeführt werden. Etwas Anderes gilt nach ständiger, auf der Grundlage der Rechtsprechung des [X.] entwickelter höchstrichterlicher Rechtsprechung nur dann, wenn der [X.]eteiligte bereits einmal im gerichtlichen Verfahren die Gelegenheit hatte, zu allen entscheidungserheblichen Rechts- und Tatsachenfragen in einer mündlichen Verhandlung Stellung zu nehmen (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 18. Dezember 2014 - 8 [X.] - [X.] 310 § 130a VwGO [X.]r. 85 Rn. 6 und vom 10. Juli 2019 - 1 [X.] 57.19 u.a. - juris Rn. 11, 13 m.w.[X.]). Außerdem kann nach der Rechtsprechung des [X.] die im Wortlaut des Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] uneingeschränkt garantierte öffentliche mündliche Verhandlung auch dann ausnahmsweise unterbleiben, wenn ganz außergewöhnliche Umstände dies rechtfertigen (vgl. [X.]/[X.], [X.], 7. Aufl. 2021, § 24 Rn. 103 m.w.[X.].).

[X.]ach diesen Grundsätzen hat das [X.] bei der Entscheidung, keine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Grenzen des ihm nach § 18 Abs. 2 Satz 3 [X.] eingeräumten Verfahrensermessens nicht beachtet. Der [X.]eschwerdeführer hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in dem Schriftsatz seines Verteidigers vom 13. April 2021 ordnungsgemäß beantragt und seinen Antrag in zulässiger Weise von einer innerprozessualen [X.]edingung abhängig gemacht. Danach sollten sein Antrag auf mündliche Verhandlung und sein [X.]eweisantrag als nicht gestellt gelten, wenn das [X.] die [X.] aufhebe. Eine unzulässige Verquickung eines die Tatfrage betreffenden Verhandlungs- und [X.]eweisantrages mit Fragen der Maßnahmebemessung (vgl. dazu [X.]GH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - [X.]GHSt 40, 287 <289>) ist darin nicht zu sehen. Aufgrund seines wirksamen Antrags auf mündliche Verhandlung durfte der [X.]eschwerdeführer erwarten, dass das [X.] bei Annahme eines Dienstvergehens eine mündliche Verhandlung durchführen würde. Denn eine Überprüfung sämtlicher Sach- und Rechtsfragen des Disziplinarverfahrens mit einer richterlichen [X.]eweisaufnahme in einer mündlichen Verhandlung hatte noch nicht stattgefunden.

Es sind auch keine außergewöhnlichen Umstände dargetan oder ersichtlich, die nach der Rechtsprechung des [X.] ein Absehen von der mündlichen Verhandlung rechtfertigen könnten. Der Verpflichtung des Gerichts zur Durchführung einer mündlichen Verhandlung liegt die Vorstellung zugrunde, dass die umfassende Erörterung der tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkte einer Streitsache mit den [X.]eteiligten regelmäßig geeignet ist, die Richtigkeit und Akzeptanz der gerichtlichen Entscheidung zu fördern (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 - [X.]VerwGE 121, 211 <214>). Außerdem bietet sie den [X.]eteiligten die Gelegenheit, durch [X.]eweisanträge eine Aufklärung bestrittener und entscheidungserheblicher Tatsachenbehauptungen zu erreichen. Allein der Umstand, dass das Gericht nach Aktenlage das tatsächliche Vorbringen des angeschuldigten Soldaten für widersprüchlich und die Aussage der [X.]elastungszeugen für glaubhaft hält, rechtfertigt es nicht, von einer mündlichen Verhandlung abzusehen. Denn ein [X.]eweisantrag auf gerichtliche Vernehmung eines Tatzeugen kann nach § 23a Abs. 1 [X.], § 91 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 244 StPO wegen des Verbots der vorweggenommenen [X.]eweiswürdigung nicht mit der [X.]egründung abgelehnt werden, dass das Gericht sich von der Vernehmung jenes Zeugen nichts verspricht (vgl. [X.]GH, [X.]eschluss vom 5. August 1993 - 4 StR 427/93 - juris Rn. 8). Umso weniger kann die Skepsis eines Gerichts hinsichtlich des Erkenntnisgewinns einer [X.]eweisaufnahme die Ablehnung einer mündlichen Verhandlung rechtfertigen.

c) Auf diesem Verfahrensmangel beruht die Entscheidung des [X.]s. Das Unterbleiben einer von Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] geforderten mündlichen Verhandlung hat gleichzeitig eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zur Folge, der einen absoluten Verfahrensfehler im Sinne des § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 138 [X.]r. 3 VwGO darstellt (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 30. Juni 2004 - 6 C 28.03 - [X.]VerwGE 121, 211 <221>). Auf das Vorliegen weiterer Verfahrensfehler kommt es daher nicht mehr an.

3. Liegt ein entscheidungserheblicher Verfahrensmangel im Sinne des § 22a Abs. 2 [X.]r. 3 [X.] vor, kann der Senat gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO, statt die Rechtsbeschwerde zuzulassen, auch die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückverweisen (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 17. April 2018 - 2 [X.] 4.18 - [X.] § 12 [X.] [X.]r. 1 Rn. 11). Davon macht der Senat im vorliegenden Fall zur [X.]eschleunigung des Verfahrens Gebrauch.

[X.]ach der Zurückverweisung wird das [X.] auch über den Antrag des [X.]eschwerdeführers befinden müssen, die [X.] gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] i.V.m. § 16 Abs. 1 [X.]r. 1 [X.] wegen der zwischenzeitlich erfolgten strafrechtlichen Sanktion im Sinne von § 153a Abs. 1 Satz 2 [X.]r. 1 StPO aufzuheben (vgl. [X.], [X.], 7. Aufl. 2017, § 16 Rn. 10). Sollte es zu dem Ergebnis kommen, dass auch im Fall des § 43 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 [X.] eine Aufhebung nur bei Unanfechtbarkeit der [X.] möglich ist (so [X.], [X.], 7. Aufl. 2017, § 43 Rn. 2), müsste es der Frage nachgehen, ob die Verhängung einer [X.] gemäß § 42 [X.]r. 8 [X.] noch angebracht sein kann, wenn sie nach Eintritt ihrer Unanfechtbarkeit ohnehin aufzuheben ist.