Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2000, Az. 3 StR 38/00

[X.] DES VOLKESURTEIL3 [X.]/00vom24. Mai 2000in der Strafsachegegenwegen unerlaubten Vertriebs und Erwerbs vollautomatischer Selbstladewaffen u.a.- 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 24. Mai 2000,an der teilgenommen haben:Richterin am [X.]. [X.] als Vorsitzende,[X.] am [X.]. [X.],[X.],[X.],von [X.] als [X.],Oberstaatsanwalt beim [X.] als Vertreter der [X.],Justizamtsinspektorinals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird [X.] des [X.] vom [X.] mit den zugehörigen Feststellungen aufge-hoben, soweit der Angeklagte wegen Beihilfe zumunerlaubten Vertrieb und zum unerlaubten [X.] Selbstladewaffen in vier Fällen(Fälle I[X.] 1 bis 4 der Urteilsgründe) verurteilt ist,sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zuneuer Verhandlung und Entscheidung, auch überdie Kosten des Rechtsmittels, an eine andere[X.] des [X.] zurückverwiesen.Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Vertriebs undErwerbs einer vollautomatischen Selbstladewaffe, wegen unerlaubter Aus-übung der tatsächlichen Gewalt über eine solche Waffe, wegen Beihilfe zumunerlaubten Vertrieb und Erwerb einer solchen Waffe in vier Fällen, wegen un-erlaubten Erwerbs einer halbautomatischen Selbstladepistole mit einer Längeunter 60 cm, wegen unerlaubter Ausübung der tatsächlichen Gewalt über einesolche Waffe, wegen Beihilfe zum unerlaubten Erwerb einer solchen Waffe und- 4 -wegen Beihilfe zum unerlaubten Erwerb einer Schußwaffe in zwei Fällen zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung [X.] ausgesetzt worden ist. Gegen dieses Urteil richtet sich die zu [X.] des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft, die aufdie Fälle I[X.] 1 bis 4 der Urteilsgründe und die Gesamtstrafe beschränkt ist; mitihr wird die Annahme von Beihilfe statt Täterschaft und die Anwendung minderschwerer Fälle nach § 52 a Abs. 3 [X.] beanstandet. Das Rechtsmittel hat [X.] Erfolg.Nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen hat der An-geklagte in den angefochtenen Fällen die Verkäufe von vier vollautomatischenSelbstladewaffen (drei Maschinenpistolen und ein Schnellfeuergewehr) vondem Verkäufer [X.]an den Käufer [X.]vermittelt, wobei [X.] 3 die Waffe in [X.] vom Verkäufer übernommen, sodann nachWinseldorf zu dem Käufer verbracht, dort den Kaufpreis entgegengenommenund an den Verkäufer weitergeleitet hat. Im Fall [X.] wurden die Kaufverhand-lungen bei der Wohnung des Angeklagten geführt, die Waffe dort vom Ange-klagten in einer Garage verwahrt und am nächsten Tag gegen die Leistung [X.] an den Erwerber herausgegeben. Der Angeklagte handelte hierbei- nach den Feststellungen - in der Absicht, jeweils eine Provision zu erlangen,die ihm allerdings im Fall I[X.] 3 entgegen seinen Erwartungen nicht zugeflossenist.Das [X.] hat in diesen Fällen Beihilfe zum unerlaubten Überlas-sen und zum unerlaubten Erwerb angenommen und auch in den Fällen I[X.] 3und 4 den Tatbestand des Ausübens der tatsächlichen Gewalt verneint. [X.] Handelns in den Fällen [X.] bis 4 hat es im Hinblick auf das- 5 -Vorliegen des vertypten [X.] der Beihilfe jeweils minderschwere Fälle angenommen und [X.] von je fünf Monatenverhängt.[X.] Die Beweiswürdigung der [X.] begegnet vor allem in [X.] I[X.] 3 und 4, in denen sie entsprechend der Einlassung des [X.] eine Vermittlungstätigkeit anstelle von An- und [X.] ange-nommen hat, rechtlichen Bedenken. Nach der Aussage des Verkäufers [X.]hatder Angeklagte die Waffen in diesen Fällen für 1.500 DM (Fall I[X.] 3), bzw. 1.200bis 1.300 DM (Fall [X.]) von ihm angekauft und nach der Aussage des [X.]diese Waffen wiederum an diesen für 1.800 DM (Fall I[X.] 3), bzw. 2.300 DM(Fall [X.]) verkauft. Obgleich beide Zeugen damit übereinstimmend das Vorlie-gen von An- und [X.] bestätigt und entsprechende [X.] in den gegen sie gerichteten Strafverfahren gemacht hatten, hat die[X.] die Einlassung des Angeklagten, er habe lediglich [X.] geleistet, als nicht widerlegt angesehen. Zur Begründung hat sie aufihre Beweiswürdigung zu den Fällen I[X.] 1 und 2 Bezug genommen, wo sie zwarvon der grundsätzlichen Glaubwürdigkeit der Zeugen ausgegangen ist, jedochbemängelt hat, daß diese keine Details zu diesen Geschäften hätten angebenkönnen, wobei sie allerdings diese Erinnerungsschwächen infolge des zwi-schenzeitlichen Zeitablaufs und der Vielzahl der von den Beteiligten [X.] als plausibel bezeichnet hat. Dabei hat die [X.] sichjedoch nicht damit auseinandergesetzt, daß die Zeugen zu den Fällen I[X.] 3 und4 durchaus konkrete Angaben zu Kauf- und Verkaufspreis gemacht haben unddaß unterschiedliche Ankaufs- und Verkaufspreise für zwei getrennte [X.] über Ankauf und Verkauf sprechen, während ein durch den [X.] zwischen [X.] und [X.]nur einen [X.] neben einem gesonderten Provisionsanspruch zum Gegenstand ha-ben würde. Darüber hinaus konnten detaillierte Feststellungen zum Ort [X.], Transport und Aufbewahrung der Waffen und Über-gabe des Kaufpreises getroffen werden, die für die Zuverlässigkeit ihrer [X.] sprechen würden, wenn sie auf den Angaben der Zeugen beruhten. [X.] Fall hätte die [X.] aber erörtern müssen, daß der Transport [X.] durch den Angeklagten im Fall I[X.] 3 und die Aufbewahrung in seiner Ga-rage im Fall [X.], sowie das Einkassieren des Verkaufserlöses in beiden Fällengegen eine Stellung als Vermittler und damit für die Richtigkeit der Angabender Zeugen sprechen. Es kommt hinzu, daß die [X.] in [X.] dem von ihr gefundenen Beweisergebnis die Angaben des Zeugen [X.]zuFall [X.] als "glaubhaft" bezeichnet hat ([X.] führt zur Aufhebung des Schuld- und Strafausspruchs in allen an-gefochtenen Fällen, da wegen des engen Zusammenhangs der Beweiswürdi-gung zu den Fällen I[X.] 3 und 4 mit der zu den Fällen I[X.] 1 und 2 nicht ausge-schlossen werden kann, daß sich die fehlerhaften Erwägungen auch auf [X.] haben, zumal auch dort die Bekundungen der Zeugen [X.] undK. , sie hätten die jeweiligen Waffen an den Angeklagten verkauft, bzw. vonihm gekauft, nach Auffassung des [X.] nicht ausreichen sollen, dieEinlassung des Angeklagten zu widerlegen.I[X.] Für die neue Hauptverhandlung gibt der Senat folgende Hinweise:1. Kommt der neue Tatrichter zum Ergebnis, daß der Angeklagte die je-weilige Waffe von [X.] angekauft und sodann an [X.] weiterverkauft hat,liegt unerlaubtes Erwerben in Tateinheit mit unerlaubter Ausübung der tatsäch-- 7 -lichen Gewalt und mit unerlaubtem Überlassen einer vollautomatischenSelbstladewaffe nach § 52 a Abs. 1 Nr. 1 [X.] vor (so die [X.]. des [X.],vgl. [X.]R [X.] § 53 I Konkurrenzen 1; [X.], [X.]. vom 14. Mai 1996- 4 StR 189/96).2. a) Läßt sich dagegen nur eine bloße Vermittlungstätigkeit des Ange-klagten feststellen, so wäre nur Beihilfe zum unerlaubten Überlassen in Tatein-heit mit Beihilfe zum unerlaubten Erwerb gegeben. Ein "Vertreiben" war entge-gen der Auffassung des [X.] und auch der Staatsanwaltschaft bei kei-nem der Beteiligten gegeben, da nach der Definition des § 7 Abs. 1 Nr. 2[X.] hierunter nur "[X.]" und "Bestellungen entgegennehmen oder auf-suchen" gemeint ist, was nach den getroffenen Feststellungen ausscheidet.b) In den Fällen I[X.] 3 und 4 wäre bei Annahme einer Vermittlungstätigkeitdarüber hinaus zu prüfen, ob der Angeklagte über die jeweiligen Waffen nichtzusätzlich die tatsächliche Gewalt ausgeübt hat. Für die Beurteilung dieserFrage kommt es auf die nähere Ausgestaltung der zwischenzeitlichen Verwah-rung der Waffe an, insbesondere ob der Angeklagte hierbei irgendwelchenWeisungen der Beteiligten unterworfen war. Da ein Vermittler regelmäßig nichteiner der "[X.] untergeordnet ist, sondern eine selbständigeStellung einnimmt, dürfte die Annahme einer untergeordneten Besitzdiener-schaft nach § 855 BGB eher fernliegen. Im übrigen ist durchaus fraglich, obnicht auch bei Annahme von Besitzdienerschaft die Ausübung tatsächlicherGewalt im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 [X.] vorliegt, die jedenfalls - wie schonder Begriff besagt - das Innehaben der tatsächlichen Sachherrschaft umfaßt,sofern diese nicht gemäß § 4 Abs. 3 [X.] im Einzelfall einem Erlaubnisinha-- 8 -ber nach § 7 [X.] zuzurechnen ist (vgl. dazu mit beachtlichen GründenBayObLG NJW 1977, 1737 m.w.Nachw. zum [X.] diese Prüfung zur Bejahung der Ausübung tatsächlicher Gewaltdurch den Angeklagten, dann hat er diese auch selbst - als Täter - [X.] schließlich dem Käufer überlassen, so daß sich die gleiche rechtliche Be-wertung wie oben unter Abschnitt I[X.] 1. für den Fall eines Ankaufs- und [X.] ergibt.3. Bei der Prüfung der [X.] wird bereits für den zeitlich er-sten Fall (I[X.] 1) zu untersuchen sein, ob der Angeklagte nicht schon zu diesemZeitpunkt die Absicht hatte, für eine gewisse Dauer durch derartige [X.] zu erzielen (vgl. [X.] NJW 1998, 2913, 2914; NStZ 1995, 85).4. Die Annahme eines minder schweren Falles nach § 52 a Abs. 3[X.], obgleich die Voraussetzungen eines Regelbeispiels für einen beson-ders schweren Fall nach § 52 a Abs. 2 [X.] gegeben sind, bedarf schuldmin-dernder Umstände in einem ganz außergewöhnlichen Umfang (vgl. [X.] NStZ1999, 615; [X.] bei [X.] NStZ-RR 1999, 355 Nr. 42), selbst wenn ein ver-typter Strafmilderungsgrund nach § 49 StGB gegeben ist. Die pauschalen unddurch Tatsachen nicht näher belegten Erwägungen im angefochtenen [X.] hierzu nicht ausreichen. So ist dem Urteil nicht zu entnehmen, welcheAufklärungshilfe der Angeklagte geleistet hat und wodurch und wielange [X.] verzögert worden ist (wobei bei einer wirklichen [X.] nach Art. 6 Abs. 1 [X.] diese festzustellen und das Maß der [X.] zu bestimmen gewesen wäre, vgl. [X.] NStZ 1999, 181). Auch dürfte einem- 9 -Geständnis des Angeklagten, das hinter den übereinstimmenden Angaben [X.] zurückbleibt, kein wesentliches Gewicht zukommen.5. Bei der Bildung einer neuen Gesamtstrafe wird zu prüfen sein, ob dieauf [X.] genannten Vorverurteilungen durch Vollstreckung erledigt sindoder ob ihnen eine Zäsurwirkung mit der Folge der Bildung mehrerer Ge-samtstrafen zukommt.[X.] [X.] [X.] [X.] von [X.]