Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.08.2007, Az. 4 StR 431/06

[X.] vom 6. August 2007 in der Strafsache gegen wegen Versuchs des [X.] der tatsächlichen Gewalt über Kriegswaffen u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 6. August 2007 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 357 Satz 1 StPO beschlossen: [X.] Auf die Revision des Angeklagten [X.]wird das Urteil des [X.] vom 6. Juni 2006, soweit es ihn und den Mitangeklagten [X.] betrifft, 1. im Schuldspruch dahin geändert, dass a) die Angeklagten [X.]und [X.] im [X.] der Urteilsgründe jeweils der Beihilfe zum Erwerb von Schusswaffen, um sie einem Nichtberech-tigten zu überlassen, b) der Angeklagte [X.]im [X.] der [X.] zum versuchten Überlas-sen der tatsächlichen Gewalt über Kriegswaf-fen in Tateinheit mit Beihilfe zum Erwerb von Schusswaffen, um sie einem Nichtberechtig-ten zu überlassen, schuldig sind; 2. in den Aussprüchen über die in den [X.] und [X.] (insoweit nur bezüglich des Angeklagten [X.] ) der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und in den [X.] mit den zugehöri-gen Feststellungen aufgehoben. - 3 - I[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen. II[X.] Die weiter gehende Revision wird verworfen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

unter Freisprechung im Übri-gen wegen Beihilfe zum Überlassen einer Schusswaffe an einen Nichtberech-tigten, wegen Erwerbs von Schusswaffen, um sie einem Nichtberechtigten zu überlassen, sowie wegen versuchten [X.] der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegswaffe in Tateinheit mit Erwerb von Schusswaffen, um sie einem Nichtberechtigten zu überlassen unter Einbeziehung rechtskräftig verhängter Strafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verur-teilt. Die hiergegen gerichtete Revision des Angeklagten, mit der er die Verlet-zung sachlichen Rechts rügt, hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 Die [X.] ist hinsichtlich der [X.] der [X.] auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] zu erstrecken, der unter Freisprechung im Übrigen wegen der auch dem Beschwerdeführer zur Last ge-legten drei Taten zu einer zur Bewährung ausgesetzten Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt worden ist. 2 - 4 - [X.] Das Urteil hält rechtlicher Prüfung insofern nicht stand, als das [X.] in den [X.] hinsichtlich der Angeklagten [X.] und [X.] und [X.] hin-sichtlich des Angeklagten [X.]([X.] angenommen hat. 3 1. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen erwarb der [X.] Mitangeklagte [X.]eine Selbstladepistole Sauer & Sohn, Modell 38 und ein [X.] Mäuser Modell 98 zum Preis von insgesamt 1.300 Euro, um die Waffen gewinnbringend weiterzuverkaufen. Nachdem der Angeklagte [X.]und der Mitangeklagte [X.] Kontakt zu einem vermeintlichen [X.], bei dem es sich tatsächlich um eine Vertrauensperson der Polizei han-delte, hergestellt hatten, verkaufte [X.]die Waffen im Beisein von [X.] und [X.] an diesen Abnehmer zum Preis von 1.800 Euro. Es war vereinbart, dass der Angeklagte 50 Euro vom Verkaufspreis und [X.] 30 Euro von dem Abneh-mer erhalten sollten ([X.] der Urteilsgründe). 4 Kurz danach erwarb [X.]eine Maschinenpistole [X.] sowie drei [X.] (eine Bockbüchsflinte, eine Doppelflinte und ein Mehrladege-wehr) zum Gesamtpreis von 4.050 Euro, um diese für 6.000 Euro an denselben Abnehmer zu verkaufen. Er übergab die Waffen dem früheren Mitangeklagten [X.] , der sie absprachegemäß über Nacht in seinem PKW aufbewahrte und tags darauf nach [X.] transportierte, um sie dort dem Abnehmer zu übergeben. Bevor es zur Übergabe kam, wurde [X.] festgenommen. Der Ange-klagte [X.] förderte die Tat unter anderem dadurch, dass er den Kontakt zu [X.] und über diesen zu dem vermeintlichen Abnehmer unterhielt ([X.] der Ur-teilsgründe). 5 2. Diese Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten [X.]wegen mittäterschaftlicher Tatbegehung nicht. 6 - 5 - a) Eine Strafbarkeit wegen unerlaubten Erwerbs von Schusswaffen, um sie einem Nichtberechtigten zu überlassen (§ 52 Abs. 1 Nr. 2 a [X.]), setzt einen Erwerb im Sinne des Waffenrechts voraus. Dieser Begriff ist, dem Schutzzweck des Gesetzes entsprechend, gesondert geregelt: Nach § 1 Abs. 4 [X.] i.V.m. Nr. 1 Anlage 1 Abschnitt 2 erwirbt derjenige eine Waffe oder [X.], der die tatsächliche Gewalt darüber erlangt. Der Begriff des Erwerbs um-fasst mithin die Erlangung der tatsächlichen Möglichkeit, über einen Gegen-stand nach eigenem Willen zu verfügen, ohne dass es darauf ankommt, in wel-cher Weise der Erwerb vonstatten geht (vgl. [X.]. VI 2678 S. 25 f.). Dies entspricht dem Sicherungszweck des Gesetzes, da Gefahren grundsätzlich nur von demjenigen ausgehen, der die Waffe derart in seinem Herrschaftsbereich hat, dass er jederzeit auf sie zugreifen kann ([X.] Waffenrecht 8. Aufl. § 1 [X.] Rdn. 34). Da auch mehrere Personen die tatsächliche Gewalt über einen Gegenstand ausüben können, reicht es aus, wenn dem Betreffenden lediglich die Mitverfügungsgewalt eingeräumt wird (vgl. [X.] in MünchKomm § 1 [X.] Rdn. 161). Eine Zurechnung der tatsächlichen Gewalt auf einen anderen Tatbeteiligten, der keine direkte Zugriffsmöglichkeit hat, ist dagegen auch über § 25 Abs. 2 StGB nicht möglich ([X.], 604, 605; vgl. auch [X.] [X.]O). 7 [X.]) Gemessen daran hatte der Angeklagte [X.]weder im [X.] noch im [X.] der Urteilsgründe die erlaubnispflichtigen Schusswaffen erworben im Sinne des § 52 Abs. 1 Nr. 2 a [X.]. In beiden Fällen wusste er zwar davon, dass [X.]weitere Waffen zum gewinnbringenden Weiterverkauf erwerben wollte, und förderte jeweils die Tat, an der er ein eigenes finanzielles Interesse hatte. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen hatte er aber zu keiner [X.] die tatsächliche Gewalt über die Waffen. Deswegen hat er sich in 8 - 6 - beiden Fällen lediglich der Beihilfe zum Erwerb von Schusswaffen, um sie ei-nem Nichtberechtigten zu überlassen, schuldig gemacht. [X.]) Entsprechendes gilt, soweit es den [X.] der Urteilsgründe betrifft, für den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.]

. Auch dieser unterstützte [X.] den Verkauf der Waffen durch [X.] , ohne selbst die tatsächliche Gewalt über diese auszuüben. 9 Im [X.] der Urteilsgründe hatte er dagegen die unmittelbare [X.] auf die Waffen, denn er hatte diese über Nacht in seinem Pkw auf-bewahrt und am nächsten [X.]/[X.] nach [X.] transpor-tiert, wo er sie im Auftrag des B.

dem vermeintlichen Käufer übergeben sollte. Auch eine nur vorübergehende Erlangung der tatsächlichen Gewalt, etwa zum Zwecke der Verwahrung oder Beförderung, reicht für einen Erwerb im Sin-ne des Waffengesetzes aus (vgl. [X.] [X.]O, § 1 [X.] Rdn. 159). 10 b) Auch soweit der Angeklagte [X.] im [X.] der Urteilsgründe zugleich wegen täterschaftlich versuchten [X.] der tatsächlichen Ge-walt über Kriegswaffen verurteilt worden ist, begegnet dies durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Überlassen im Sinne des § 22 a Abs. 1 Nr. 2 [X.] ist jedes mit der Übertragung des unmittelbaren Besitzes verbundene Einräumen der tatsächlichen Möglichkeit, über die Kriegswaffe dauernd oder auch nur vorübergehend zu verfügen (vgl. [X.] [X.]O § 22 a [X.] Rdn. 4, § 1 [X.] Rdn. 64). Diese Begehungsform setzt voraus, dass der Überlassende im [X.]punkt des [X.] selbst die tatsächliche Gewalt über die Kriegswaffe ausübt (BGHSt 28, 294). Daran fehlt es hier. Der Angeklagte [X.] hatte zu keiner [X.] selbst die tatsächliche Gewalt über die Maschinenpistole. Auch in-soweit kommt daher nur Beihilfe in Betracht. 11 - 7 - I[X.] Der Senat ändert die Schuldsprüche in den [X.] und 3 der Ur-teilsgründe bezüglich des Angeklagten [X.]ab. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen, da auszuschließen ist, dass sich der Angeklagte gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer als geschehen hätte verteidigen können. 12 Im [X.] der Urteilsgründe waren die Aufhebung der Verurteilung we-gen mittäterschaftlicher Begehung und die Schuldspruchänderung gemäß § 357 StPO auf den nicht revidierenden Mitangeklagten [X.] zu erstrecken, weil der sachlich-rechtliche Mangel in gleicher Weise auch ihn betrifft. 13 II[X.] Die Schuldspruchänderungen führen zur Aufhebung der insoweit ver-hängten Einzelstrafen sowie der Gesamtfreiheitsstrafen. [X.] Eine Erstreckung der Aufhebung nach § 357 StPO auf den Mitange-klagten [X.]im [X.] der Urteilsgründe kommt nicht in Betracht. Dieser hat die tatsächliche Gewalt über die Waffen nicht gänzlich aufgegeben. 15 Über eine Versuchsmilderung war - entgegen der Ansicht des [X.] - in diesem Fall nicht zu entscheiden, weil die [X.] mit einem vollendeten Delikt begangen und die Strafen der für [X.] geltenden Vorschrift entnommen wurden. 16 Dass der [X.] die Erstreckung der Aufhebung im Straf-ausspruch (auch) bezüglich des Mitangeklagten [X.] beantragt hat, hindert die Entscheidung des Senats im [X.] nicht. § 349 Abs. 5 StPO steht dem nicht entgegen, da diese Regelung lediglich eine [X.] - zu Ungunsten des revidierenden Angeklagten gegen den Antrag der St[X.]tsan-waltschaft ausschließt (vgl. BGHR StPO § 349 Abs. 5 Entscheidung 1). Tepperwien Kuckein Athing [X.] [X.]