Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.11.2017, Az. 6 AZR 43/16

Die Parteien streiten über den Anspruch auf [X.] nach § 27 der Durchgeschriebenen Fassung des [X.] für den Dienstleistungsbereich Krankenhäuser im Bereich der [X.] ([X.]-K) für die [X.] und 2014.

Der Kläger ist seit dem 1. März 1995 in dem von der [X.] bzw. ihrem Rechtsvorgänger betriebenen Krankenhaus als Kranken[X.]eger beschäftigt. Das mit dem Rechtsvorgänger der [X.] geschlossene Arbeitsverhältnis war zunächst befristet. Im Arbeitsvertrag vom 22. Februar 1995 war bestimmt, dass sich das Arbeitsentgelt nach den „Lohngruppen des [X.]“ richte und im Übrigen die für die Beschäftigungsstelle geltenden Tarifverträge und sonstigen Bestimmungen maßgebend seien. Außerdem war vereinbart, dass Änderungen und Ergänzungen des [X.] bedurften. Während des Laufs der Befristung erklärte der Rechtsvorgänger der [X.] am 15. März 1996 eine Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 1996. Weiter heißt es in dem Kündigungsschreiben:

Dieses mit der Änderungskündigung verbundene Änderungsangebot nahm der Kläger durch Unterzeichnung des Kündigungsschreibens an. Seit dem 1. Mai 2010 ist er in Teilzeit mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 35 Stunden beschäftigt. Er arbeitet nach Feststellung des [X.] seit Beginn des Arbeitsverhältnisses in Wechselschicht. Dabei dauert die Frühschicht von 06:00 Uhr bis 14:30 Uhr, die Spätschicht von 13:45 Uhr bis 22:15 Uhr und die Nachtschicht von 21:45 Uhr bis 06:15 Uhr. Die Beklagte zahlte dem Kläger im August 2014 ebenso wie bereits im November 2012 ein monatliches Grundentgelt von 2.149,88 Euro brutto. Dabei legte sie die Vergütungsgruppe 7a Stufe 6 der Tariftabelle „[X.]“ zugrunde. Außerdem zahlte sie dem Kläger eine „konstante Schichtzulage“ von 101,85 Euro, die ebenfalls seit 2012 unverändert geblieben war, sowie nach Feststellung des [X.] Zuschläge für Samstags-, Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit sowie für Überstunden nach den entsprechenden Regelungen im [X.]. Jeweils im November zahlte sie ihm eine Jahressonderzuwendung, die sie in den Abrechnungen als „JSZ [X.] [X.] [X.].“ auswies. Schließlich gewährte die Beklagte dem Kläger im [X.] zwei [X.]stage wegen der von ihm 2013 geleisteten Nachtarbeit.

Mit Schreiben vom 21. Oktober 2005 teilte der Rechtsvorgänger der [X.] dem Kläger die Überleitung seines Beschäftigungsverhältnisses in den [X.] mit. Auszugsweise heißt es in diesem Schreiben:

Der Rechtsvorgänger der [X.] war als Eigenbetrieb des [X.] über seine Mitgliedschaft im [X.] tarifgebunden. Mit Wirkung zum 1. Januar 2006 wurde die Beklagte, deren alleiniger Gesellschafter der [X.] ist, gegründet und nahm den Geschäftsbetrieb am 1. Januar 2006 auf. Seit 2007 ist sie Mitglied ohne Tarifbindung im [X.] Brandenburg e.V., der Kläger ist seit 1. Januar 2011 Mitglied von ver.di.

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2005 informierte der Rechtsvorgänger der [X.] den Kläger über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte und teilte mit, dass die Beklagte gemäß § 613a BGB in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintrete. Aufgrund eines Personalüberleitungsvertrags fänden die tariflichen Regelungen des am 31. Dezember 2005 geltenden [X.] bis zum 31. Dezember 2007 weiter Anwendung.

Im [X.]-K ist der Anspruch auf [X.] bei [X.] wie folgt geregelt:

In der Ursprungsfassung des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst ([X.]) - Besonderer Teil Krankenhäuser - (BT-K) vom 13. September 2005 hieß es:

Zum Inkrafttreten des § 27 [X.]-AT bestimmt § 39 [X.]-AT Folgendes:

Der Kläger machte mit Schreiben vom 27. Februar 2014 vergeblich einen Anspruch von sechs [X.]en [X.] für das Kalenderjahr 2013 nach § 27 [X.] geltend. Mit seiner am 16. September 2014 rechtshängig gewordenen und im Kammertermin des Arbeitsgerichts vom 14. Januar 2015 geänderten Klage begehrt er zuletzt einen [X.] von vier [X.]en für das Kalenderjahr 2013 und von sechs Kalendertagen für 2014. Dabei lässt er sich die gewährten zwei [X.]e [X.] für Nachtarbeit auf den begehrten [X.] für das [X.] anrechnen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe einen tariflichen Anspruch auf [X.], weil er eine Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 [X.] erhalte. Auf weitere Voraussetzungen komme es nicht an. Dieser Anspruch sei auch nicht verfallen. Die Ausschlussfrist laufe erst an, wenn der Urlaubsanspruch fällig werde. Das setze seine Genehmigung voraus. Eine solche sei nicht erfolgt.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag darauf gestützt, dass sie § 27 [X.] nie angewandt habe, sondern stets ausschließlich aufgrund der Anzahl der Nachtdienste berechnet habe, wieviel Urlaubstage es zusätzlich gebe. Das habe der Kläger akzeptiert. Jedenfalls seien die geltend gemachten Ansprüche verfallen. Die Ausschlussfrist sei nicht erst auf die Schadensersatzansprüche auf Ersatzzusatzurlaub, sondern bereits auf den Anspruch auf [X.] selbst anzuwenden. Dieser müsse binnen sechs Monaten ab der jeweiligen Entstehung geltend gemacht werden. Seine Herausnahme aus dem Fristenregime des § 37 [X.] sei verfassungswidrig. Auch die Ersatzzusatzurlaubsansprüche des Klägers seien verfallen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat angenommen, dem Kläger stehe ein noch erfüllbarer Anspruch auf einen [X.]stag für das [X.] sowie ein Schadensersatzanspruch für fünf [X.]stage für das [X.] und einen weiteren [X.]stag für das [X.] zu, im Übrigen seien die Ansprüche verfallen. Es hat auf die Berufung der [X.] das Urteil des Arbeitsgerichts entsprechend abgeändert. Mit ihren vom [X.] zugelassenen, im Umfang ihres jeweiligen Unterliegens eingelegten Revisionen verfolgen die Parteien ihre Klageziele weiter.

Die vom [X.] gegebene Begründung trägt den teilweisen Erfolg der Klage nicht. Es hat nicht berücksichtigt, dass die Klage unschlüssig ist. Der Kläger stützt seinen Anspruch auf § 27 [X.]-AT. [X.] ist jedoch § 27 [X.]-K, der über den Verweis auf § 7 Abs. 1 [X.]-K andere Anspruchsvoraussetzungen als die Zusatzurlaubsregelung des [X.] hat. Zu diesen Voraussetzungen fehlt es an Vortrag des [X.]. Das führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Revision der [X.] ist darum begründet. Auch die Revision des [X.] ist begründet. Das [X.] hat nicht geprüft, ob der Zusatzurlaub ohne Übertragungsgründe in das folgende Urlaubsjahr übertragen worden ist.

I. Das [X.] hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass die tariflichen urlaubsrechtlichen Bestimmungen aufgrund arbeitsvertraglicher Inbezugnahme zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses der [X.]en geworden sind. Es hat dabei jedoch ebenso wie die [X.]en des Rechtsstreits übersehen, dass die maßgebliche Bestimmung nicht § 27 [X.]-AT, sondern § 27 [X.]-K ist.

1. Die Anwendbarkeit des tariflichen Urlaubsrechts ergibt sich allerdings entgegen der Annahme der Vorinstanzen nicht aus dem Schreiben des [X.] der [X.] vom 21. Oktober 2005, mit dem er dem Kläger die Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den [X.] mitgeteilt hat. Das rügt die Revision der [X.] mit Recht. Mit diesem Schreiben ist dem Kläger kein konkludentes Angebot zur Inbezugnahme von [X.] unterbreitet worden.

a) Eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung liegt auch dann vor, wenn der Erklärende kein Erklärungsbewusstsein hat, aber bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung vom Empfänger als Willenserklärung aufgefasst werden darf, und wenn der Empfänger diese Äußerung tatsächlich so verstanden hat. Das gilt auch bei konkludenten Willenserklärungen (vgl. [X.] 24. Juni 2010 - 6 [X.]/09 - Rn. 23).

b) Mit dem Schreiben vom 21. Oktober 2005 wollte der Rechtsvorgänger der [X.] den Kläger eindeutig lediglich über die bestehende Rechtslage informieren. Er musste unabhängig von der Frage der Anwendbarkeit des neuen [X.] als Ganzen allein aufgrund der einzelvertraglichen Vereinbarung einer Vergütung aus der Vergütungsgruppe [X.] den Kläger unter Bildung eines Vergleichsentgelts in das neue Entgeltsystem überleiten. Diesen bloßen [X.] macht der vorletzte, mit „Wichtiger Hinweis“ überschriebene Absatz dieses Schreibens unmissverständlich deutlich. Danach dient die Mitteilung allein der Information und begründet keine eigenen (Entgelt-)Ansprüche. Der Kläger konnte darum dieses Schreiben nicht so verstehen, dass dadurch die Rechtslage gestaltend geändert werden sollte, sondern musste es als rein deklaratorische Wissenserklärung ohne Rechtsbindungswillen auffassen.

2. Der [X.]-K findet auch nicht im Wege einer von der [X.] begründeten betrieblichen Übung Anwendung auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en. Zwar ist eine solche Möglichkeit von der Rechtsprechung anerkannt (vgl. [X.] 19. Januar 1999 - 1 [X.] -; 22. März 1994 - 1 [X.] -). Voraussetzung ist jedoch, dass der Arbeitgeber erkennen lässt, dass er das Tarifwerk als Ganzes anwenden will ([X.] 3. November 2004 - 4 [X.] - zu A 4 b der Gründe). Dafür enthält der Vortrag des [X.] keine hinreichenden Anhaltspunkte. Er hat zwar unwidersprochen behauptet, der Rechtsvorgänger der [X.] habe den [X.] uneingeschränkt angewandt. Auch hat das [X.] festgestellt, dass die Beklagte „entsprechend den Regelungen des [X.]“ Zuschläge für Arbeit an Samstagen, Sonntagen, Feiertagen und in der Nacht sowie für Überstunden zahle. Zudem gewährt die Beklagte ausweislich der vom Kläger eingereichten Abrechnungen regelmäßig eine als „JSZ [X.] [X.] [X.].“ ausgewiesene Sonderzuwendung. Die Beklagte zahlt dem Kläger jedoch kein Entgelt, das dem nach dem [X.]-K geschuldeten entspricht. Im August 2014 erhielt der Kläger ausweislich der für diesen Monat erstellten Abrechnung ein Entgelt aus der [X.] 7a Stufe 6 von 2.149,88 Euro. Zu diesem [X.]punkt betrug das tarifliche Entgelt aus der [X.] Kr 7a Stufe 6 3.070,84 Euro. Unter Berücksichtigung des Teilzeitfaktors des [X.] von 35/40 hätte dies einem monatlichen Entgelt von 2.686,99 Euro entsprochen. Ferner ergibt sich aus der Abrechnung für November 2012, dass die Beklagte dem Kläger bereits in diesem Monat ein Grundentgelt von 2.149,88 Euro zahlte, also die Entgelterhöhungen des [X.]-K nicht nachvollzieht. Zudem entsprach auch der im November 2012 gezahlte Betrag nicht dem damaligen zeitanteiligen tariflichen Entgelt der [X.] Kr 7a Stufe 6 von 2.536,70 Euro. Bei der von der [X.] gezahlten „konstanten Schichtzulage“ handelt es sich weder ihrer Bezeichnung noch ihrer Höhe nach um die [X.] nach § 8 Abs. 5 [X.]-K. Das hat das [X.] zutreffend ermittelt. In der Gesamtschau lässt das Verhalten der [X.] allenfalls erkennen, dass sie den [X.]-K punktuell anwenden will. Eine solche punktuelle Anwendung genügt für eine Inbezugnahme eines Tarifvertrags durch betriebliche Übung jedoch nicht (vgl. [X.] 3. November 2004 - 4 [X.] - aaO).

3. Aus dem unter Beteiligung des [X.] der [X.] geschlossenen [X.] kann der Kläger die Geltung des tariflichen Urlaubsrechts für die [X.] und 2014 bereits deshalb nicht herleiten, weil die darin vereinbarte „Weitergeltung“ des [X.] bis zum 31. Dezember 2007 befristet war.

4. § 27 [X.]-K ist jedoch auf das Arbeitsverhältnis der [X.]en anzuwenden, weil zwischen dem Kläger und dem Rechtsvorgänger der [X.] die dynamische Geltung des [X.] vereinbart war. Damit war nicht nur der tarifliche Zusatzurlaub nach § 48a [X.] in Bezug genommen, sondern auch der diese Bestimmung ablösende § 27 [X.]-K. Diese Auslegung, die das [X.] unterlassen hat, kann der Senat selbst vornehmen, weil sie allein aus den Vertragsurkunden selbst und der allgemeinen Stellung der Vertragsparteien zueinander im Hinblick auf das abgeschlossene Rechtsgeschäft zu entnehmen ist ([X.] 12. September 2013 - 6 [X.] - Rn. 21). An diesen Vertragsinhalt ist die Beklagte gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB statisch gebunden. Die für den Rechtsstreit maßgeblichen Bestimmungen in § 27 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 [X.]-K gelten seit ihrer vor dem Betriebsübergang erfolgten Vereinbarung unverändert, so dass sie von der [X.] für den vom Kläger begehrten Zusatzurlaub aus den Jahren 2013 und 2014 anzuwenden waren.

a) Im Arbeitsvertrag vom 22. Februar 1995 waren mit der Bestimmung, dass die für die Beschäftigungsstelle geltenden Tarifverträge maßgebend seien, die jeweils für kommunale Krankenhäuser geltenden tariflichen Regelungen zeit- und inhaltsdynamisch in Bezug genommen. Diese umfassende Inbezugnahme ist durch die vom Kläger akzeptierte Änderungskündigung vom 15. März 1996 nicht in eine nur noch punktuelle Bezugnahme auf die urlaubs- und vergütungsrechtlichen Bestimmungen des [X.] umgewandelt worden. Mit der Änderungskündigung hat der Rechtsvorgänger der [X.] dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als Kranken[X.]eger unter Zahlung einer Vergütung der Gruppe [X.] angeboten. Eine solche Vergütung erhielten nach der Anlage 1b zum [X.] (Angestellte im Pflegedienst) für den Bereich der [X.] und -[X.]eger als Eingangsentgelt. Der Kläger sollte also nach wie vor die tarifliche Vergütung erhalten, die Kranken[X.]egern in kommunalen Krankenhäusern zustand. Zugleich sollte er weiterhin Urlaub nach „den“ tarifrechtlichen Bestimmungen erhalten. Dieses Änderungsangebot musste der Kläger vor dem Hintergrund, dass die Änderungskündigung aus seiner Sicht nur den Zweck haben konnte, das Arbeitsverhältnis vorzeitig zu entfristen, so verstehen, dass keine Verschlechterung der übrigen Arbeitsbedingungen erfolgen sollte. Er musste das Änderungsangebot deshalb so verstehen, dass die umfassende Inbezugnahme der für kommunale Krankenhäuser jeweils geltenden Tarifverträge nicht aufgehoben werden sollte und dies mit dem Änderungsangebot durch die Nennung der für einen Arbeitnehmer wesentlichen Bestimmungen nur klargestellt werden sollte. Dementsprechend hat der Rechtsvorgänger der [X.] auch nach der Änderungskündigung den [X.] auf das Arbeitsverhältnis des [X.] angewandt, wie der Kläger mit Schriftsatz vom 21. Mai 2015 vorgetragen hat. Dem ist die Beklagte in den Tatsacheninstanzen nicht entgegengetreten. Ausgehend von der umfassenden Inbezugnahme des [X.] wurde die Tarifsukzession im öffentlichen Dienst, durch die in kommunalen Krankenhäusern der [X.] durch den [X.]-K ersetzt worden ist, auf [X.] mit Inkrafttreten des neuen [X.] am 1. Oktober 2005 ohne weitere Vereinbarungen nachvollzogen.

b) Seit dem Betriebsübergang auf die nicht tarifgebundene Beklagte am 1. Januar 2006 gilt der [X.]-K im Arbeitsverhältnis der [X.]en nur noch statisch. Die Bezugnahme auf den [X.]-K war als Gleichstellungsabrede im Sinne der mit der Entscheidung des [X.] vom 18. April 2007 (- 4 [X.] - [X.]E 122, 74) aufgegebenen Rechtsprechung zu verstehen. Das führt aus Gründen des Vertrauensschutzes (Altfall) dazu, dass die im [X.]punkt des Betriebsübergangs bestehenden Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis, in die die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB eingetreten ist, wie im Fall einer Transformation nach § 613a Abs. 1 Satz 2 bis Satz 4 BGB „eingefroren“ sind ([X.] 29. August 2001 - 4 [X.] (3) der Gründe, [X.]E 99, 10). Zu den danach im streitbefangenen [X.]raum 2013 und 2014 im Arbeitsverhältnis der [X.]en weiter anzuwendenden Vorschriften gehörten auch die Bestimmungen in § 27 Abs. 1, Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 [X.]-K, weil sie bereits vor dem Betriebsübergang normativ begründet und seitdem unverändert geblieben waren.

aa) Der Geltung des [X.]-K im Arbeitsverhältnis der [X.]en steht nicht entgegen, dass er erst im Februar 2006 erstellt worden ist. Dieser Tarifvertrag fasst gemäß Nr. 1 und Nr. 2 seiner Vorbemerkungen lediglich den [X.]-AT und den [X.]-BT-K, die in ihrer Gesamtheit das Tarifrecht für kommunale Krankenhäuser bilden, im Interesse einer besseren Übersicht und Lesbarkeit zusammen. Gemäß der Vorbemerkung Nr. 4 bleiben der [X.]-AT und der [X.]-BT-K rechtlich selbständige Tarifverträge. Der [X.]-K ist die „Lesefassung“ der für kommunale Krankenhäuser maßgeblichen und vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte normierten tariflichen Bestimmungen.

bb) Das gilt auch für die streitbefangene Vorschrift des § 27 [X.]-K. Allerdings ist diese Bestimmung erst am 1. Januar 2006 und damit nicht vor, sondern zeitgleich mit dem Wirksamwerden des Betriebsübergangs auf die Beklagte in [X.] getreten. Bis zum 31. Dezember 2005 galt gemäß § 15 Abs. 1 [X.] die Bestimmung des § 48a [X.] fort. Der danach zustehende Urlaub wurde gemäß § 15 Abs. 4 [X.] - entsprechend § 48a Abs. 9 Satz 2 [X.] - erst im Kalenderjahr 2006 gewährt und dabei auf den nach § 27 [X.]-K zustehenden Zusatzurlaub angerechnet. Der Zusatzurlaub als Grundregel war jedoch am 13. September 2005 in § 27 [X.]-AT bereits vereinbart. Nur das Inkrafttreten dieser Bestimmung war bis zum 1. Januar 2006 hinausgeschoben. Der ebenfalls am 13. September 2005 vereinbarte [X.]-BT-K enthielt in § 48 Abs. 2 bereits die § 7 Abs. 1 [X.]-K entsprechende und von § 7 Abs. 1 [X.]-AT abweichende Definition von [X.]. Ebenso war in § 53 Satz 3 [X.]-BT-K die nunmehr in § 27 Abs. 4 Satz 2 [X.]-K geregelte Höchstgrenze für [X.] bei [X.] festgelegt. In der Gesamtschau von § 27 [X.]-AT sowie von § 48 Abs. 2 und § 53 Satz 3 [X.]-BT-K war damit die nunmehr in § 27 Abs. 1 iVm. § 7 Abs. 1 [X.]-K sowie in § 27 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 [X.]-K zusammengefasste tarifliche Zusatzurlaubsregelung bereits vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte normiert.

cc) Mit diesem Normenbestand ist das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen. Kollektiv-rechtlich geltende Tarifnormen werden bei statischer Fortgeltung mit dem [X.] Inhalt des Arbeitsverhältnisses, den sie zum [X.]punkt des Betriebsübergangs aufweisen. Ist in dem Bestand der zu diesem [X.]punkt geltenden Tarifverträge eine Veränderung bereits unbedingt vereinbart worden, gehen sie mit dieser künftigen Änderung auch dann auf den Erwerber über, wenn die Änderung erst nach dem Betriebsübergang wirksam werden soll. Erst die Änderungen, die nach dem Betriebsübergang vereinbart werden, haben keinen Einfluss mehr auf den Inhalt der übergegangenen Tarifnormen (vgl. [X.] 22. April 2009 - 4 [X.]/08 - Rn. 82 ff., [X.]E 130, 237; 19. September 2007 - 4 [X.] - Rn. 13, [X.]E 124, 123).

dd) Änderungen der Absätze 1, 4 und 5 des § 27 [X.]-K, die für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits allein von Bedeutung sind, sind nach dem 1. Januar 2006 nicht erfolgt. Die Beklagte musste darum im streitbefangenen [X.]raum ungeachtet der lediglich statischen Fortgeltung des § 27 [X.]-K die sich aus diesen Regelungen gegenüber dem Kläger ergebenden Pflichten erfüllen. Dass sie dieser Ver[X.]ichtung bisher nicht nachgekommen ist, ändert daran entgegen ihrer Auffassung nichts.

II. Der Klage fehlt die von Amts wegen zu prüfende Schlüssigkeit. Der Kläger und die Vorinstanzen haben übersehen, dass tarifliche Anspruchsgrundlage § 27 [X.]-K ist. § 27 Abs. 1 [X.]-K enthält durch den Verweis auf § 7 Abs. 1 [X.]-K Anspruchsvoraussetzungen, die von den in § 27 iVm. § 7 Abs. 1 [X.]-AT normierten abweichen. Darum bindet die auf der Grundlage des § 27 [X.]-AT getroffene Feststellung des [X.]s, der Kläger habe [X.] geleistet, den Senat nicht. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 27 Abs. 1 [X.]-K hat der Kläger bisher nicht ausreichend vorgetragen.

1. Der Kläger stützt den Anspruch auf den begehrten Zusatzurlaub allein darauf, dass er die [X.] nach § 8 Abs. 5 [X.]-K erhalte. Auf weitere Voraussetzungen komme es nicht an. Dabei übersieht er, dass § 27 Abs. 1 [X.]-K zusätzlich die ständige Leistung von [X.] iSd. § 7 Abs. 1 [X.]-K verlangt. Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen.

a) Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]-K sind [X.] wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei [X.] und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird. Das setzt voraus, dass in dem Arbeitsbereich, in dem der Beschäftigte tätig ist, an allen Kalendertagen ununterbrochen 24 Stunden gearbeitet wird. Unerheblich ist hingegen, in wie viele Schichten der 24-Stunden-[X.] aufgeteilt wird oder ob in allen Schichten der Arbeitsanfall gleich groß ist und deshalb in jeder Schicht die gleiche Anzahl von Arbeitnehmern arbeitet (vgl. zu § 7 Abs. 1 Satz 2 [X.]-F [X.] 16. Oktober 2013 - 10 [X.] 1053/12 - Rn. 43). Dazu fehlt zwar Tatsachenvortrag des [X.]. Es ist aber gerichtsbekannt, dass diese Voraussetzung im Pflegebereich eines Krankenhauses als dem Arbeitsbereich, in dem der Kläger eingesetzt ist, erfüllt ist.

b) Es fehlt jedoch an der unentbehrlichen Darlegung des [X.], dass in dem von der [X.] betriebenen Krankenhaus nicht nur in [X.] gearbeitet wird, sondern dass er im streitbefangenen [X.]raum tatsächlich [X.] geleistet hat. Das setzt gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]-K voraus, dass er nach einem Schicht- oder Dienstplan unter regelmäßigem Wechsel der täglichen Arbeitszeit in allen [X.] eingesetzt worden und dabei längstens nach Ablauf eines Monats erneut zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen worden ist. Dazu hat der Kläger nichts vorgetragen. Er hat sich nur darauf berufen, dass er in Früh-, Spät- und Nachtschichten arbeite. Er leistet nach seinem unbestrittenen Vortrag dabei zwar durch die Tätigkeit zwischen 21:45 Uhr und 06:15 Uhr auch Nachtarbeit iSv. § 7 Abs. 1 Satz 3, Abs. 5 [X.]-K. Er hat jedoch nicht dargelegt, ob und in welchen Monaten er längstens nach Ablauf eines Monats wieder zu mindestens zwei Nachtschichten herangezogen worden ist und damit [X.] iSv. § 7 Abs. 1 Satz 1 [X.]-K geleistet hat.

c) Vortrag des [X.] zu den tariflichen Voraussetzungen der [X.] war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte ihm in dieser [X.] durchgehend eine „konstante Schichtzulage“ gezahlt hat. Es handelt sich dabei wie in Rn. 20 ausgeführt weder ihrer Bezeichnung noch ihrer Höhe nach um die [X.] nach § 8 Abs. 5 [X.]-K, deren Voraussetzung das Leisten von [X.] ist.

2. Die fehlende Schlüssigkeit der Klage führt zur Zurückverweisung an das [X.]. Bevor die Klage mangels Schlüssigkeit abgewiesen werden kann, ist ein Hinweis des Gerichts erforderlich, das der [X.] Gelegenheit geben muss, die Bedenken gegen die Schlüssigkeit auszuräumen ([X.] 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - zu II D der Gründe; [X.]/[X.] ZPO 31. Aufl. Vor § 253 Rn. 23). Die zur Schlüssigkeit fehlenden Tatsachen kann der Kläger in der Revisionsinstanz nicht mehr vortragen. Deshalb ist der Rechtsstreit an das [X.] zurückzuverweisen, um dem Kläger Gelegenheit zu geben, seinen Vortrag zu ergänzen (vgl. [X.] 24. September 2014 - 5 [X.] 611/12 - Rn. 19, [X.]E 149, 144).

III. Sollte der Kläger schlüssig darlegen, dass und in welchen Monaten er in den Jahren 2013 und 2014 [X.] iSd. § 27 Abs. 1 [X.]-K geleistet hat, wird das [X.] bei seiner weiteren Prüfung Folgendes beachten müssen:

1. Sämtliche Ansprüche des [X.] auf Zusatzurlaub nach § 27 [X.]-K für die [X.] und 2014 wären inzwischen erloschen. Das [X.] wird dem Kläger Gelegenheit geben müssen, zu [X.] vorzutragen. Gegebenenfalls wird es die bisher unterlassene Prüfung, ob eine Übertragung auch ohne solche Gründe erfolgt ist, nachzuholen haben. Sodann wird es zu prüfen haben, ob Ansprüche des [X.] auf Ersatzzusatzurlaub entstanden sind.

a) Der Anspruch auf Zusatzurlaub entsteht nach Nr. 1 Satz 1 der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1, 2 und 3.1 [X.]-K im laufenden Jahr, sobald die Voraussetzungen nach § 27 Abs. 1 [X.]-K erfüllt sind. Dabei kommt es nicht auf das Kalenderjahr, sondern auf die in den von den Tarifvertragsparteien festgelegten Monatszeiträumen erbrachte Arbeitsleistung an (für § 27 [X.]-B [X.] 7. Juli 2015 - 10 [X.] 939/13 - Rn. 19, 21). Darum kann ein Zusatzurlaubsanspruch für [X.] auch jahresübergreifend für den [X.]raum Dezember/Januar oder - etwa bei einer nach Satz 2 der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 27 Abs. 1, 2 und 3.1 [X.]-K schädlichen Unterbrechung der Wechselschicht oder erstmaliger Aufnahme einer derartigen Tätigkeit - beispielsweise für April/Mai eines Jahres entstehen.

b) Entstandener Zusatzurlaub muss gemäß § 27 Abs. 5 iVm. § 26 Abs. 1 Satz 5 [X.]-K im laufenden Kalenderjahr gewährt und kann auch in Teilen genommen werden. Geschieht das nicht, bestimmt sich seine Übertragung auf das nächste Kalenderjahr nach § 7 Abs. 3 [X.] iVm. § 26 Abs. 2 Buchst. a [X.]-K. Liegen die darin geregelten Voraussetzungen vor, vollzieht sich die Übertragung kraft Gesetzes und damit unabhängig vom Willen der Vertragsparteien und insbesondere des Arbeitgebers (vgl. [X.] 15. Dezember 2015 - 9 [X.] 52/15 - Rn. 25, [X.]E 154, 1; für § 27 [X.]-K [X.] 12. Dezember 2012 - 10 [X.] 192/11 - Rn. 29). Entgegen der Ansicht der [X.] ist diese Rechtslage, die Urlaubsansprüche einem eigenständigen Fristenregime unterstellt, das den Arbeitnehmer lediglich zwingt, seine Ansprüche rechtzeitig vor Ablauf des Urlaubsjahres oder des Übertragungszeitraumes zu verlangen, und auf das deshalb tarifliche Ausschlussfristen keine Anwendung finden (vgl. [X.] 12. November 2013 - 9 [X.] 727/12 - Rn. 20), nicht widersprüchlich. Diese Rechtslage ist vielmehr die Konsequenz des [X.] der Tarifvertragsparteien über Bestand und Erlöschen dieses Anspruchs (vgl. [X.] 24. November 1992 - 9 [X.] 549/91 - zu 3 der Gründe). Gründe, warum die Tarifvertragsparteien mit der von ihnen getroffenen Regelung ihren Gestaltungsspielraum in verfassungswidriger Weise überschritten haben sollten, zeigt die Beklagte nicht auf. Solche Gründe sind auch nicht erkennbar.

c) Der Kläger hat allerdings nichts dazu vorgetragen, dass Übertragungsgründe iSv. § 7 Abs. 3 Satz 2 [X.], § 26 Abs. 2 Buchst. a Satz 2 [X.]-K vorlagen. Darauf hat das [X.] zu Recht abgestellt. Die Zurückverweisung gibt dem Kläger Gelegenheit, dazu Vortrag zu erbringen. Das [X.] wird allerdings beachten müssen, dass eine Übertragung auch dann erfolgte, wenn der Zusatzurlaub erst so spät im [X.] bzw. 2014 entstanden war, dass er faktisch nicht mehr genommen werden konnte (für den Zusatzurlaub nach § 27 Abs. 3.1 [X.]-K [X.] 12. Dezember 2012 - 10 [X.] 192/11 - Rn. 34). Schließlich wird das [X.] zu prüfen haben, ob sich dem Vortrag der [X.]en eine konkludente Vertragspraxis entnehmen lässt, den Zusatzurlaub unabhängig von den gesetzlichen und tariflichen Voraussetzungen in das nächste Kalenderjahr zu übertragen (vgl. [X.] 12. Dezember 2012 - 10 [X.] 192/11 - Rn. 35).

d) Ist der Zusatzurlaub ins folgende Urlaubsjahr übertragen worden, sind insoweit gemäß § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1, § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 3, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB Ersatzzusatzurlaubsansprüche entstanden.

aa) Der Kläger hat in diesem Fall die Zusatzurlaubsansprüche für 2013 mit seinem Schreiben vom 27. Februar 2014 und die Ansprüche für 2014 mit seiner Antragstellung im Termin des Arbeitsgerichts vom 14. Januar 2015 rechtzeitig vor dem Untergang dieser Urlaubsansprüche, der nach § 27 Abs. 5, § 26 Abs. 2 Buchst. a [X.]-K, § 7 Abs. 3 Satz 3 [X.] frühestens am 31. März des Folgejahres eintrat, verlangt (zu dieser Anspruchsvoraussetzung [X.] 3. Juni 2014 - 9 [X.] 944/12 - Rn. 10). Die begehrten vier bzw. sechs [X.]e Urlaub hätten ihm in diesem [X.]raum noch gewährt werden können.

bb) Die Ersatzzusatzurlaubsansprüche sind dann auch nicht teilweise nach § 37 [X.]-K verfallen. Dabei kann dahinstehen, ob die Auffassung der [X.] zutrifft, der Ersatzzusatzurlaub unterliege zwar nicht mehr dem gesetzlichen oder tariflichen Fristenregime ([X.] 16. Mai 2017 - 9 [X.] 572/16 - Rn. 13 mwN), wohl aber der tariflichen Ausschlussfrist (in diesem Sinne Schaub ArbR-Hdb/[X.] 17. Aufl. § 104 Rn. 97; [X.]/[X.] 2. Aufl. Bd. 2 § 7 [X.] Rn. 130; AR/[X.] 8. Aufl. § 7 [X.] Rn. 52; offengelassen von [X.] 18. November 2003 - 9 [X.] 95/03 - zu [X.] 2 c bb der Gründe, [X.]E 108, 357). Selbst wenn jedenfalls für den Ersatzzusatzurlaubsanspruch § 37 [X.]-K Anwendung fände, hätte bei Vorliegen von [X.] das im Übertragungszeitraum erfolgte Urlaubsverlangen des [X.] die Ausschlussfrist gewahrt. Nach der Geltendmachung, die die Beklagte als Anspruchsvoraussetzung für den Ersatzzusatzurlaub in Verzug setzte, hätte sich eine erneute Geltendmachung als Schadensersatzanspruch erübrigt (vgl. [X.] 18. November 2003 - 9 [X.] 95/03 - aaO; [X.]/[X.] aaO; [X.] in [X.] Bd. IV Stand Dezember 2009 E § 37 Rn. 46 f.).

e) Soweit Zusatzurlaubsansprüche des [X.] nicht übertragen worden sind, sind Ersatzzusatzurlaubsansprüche als Schadensersatz nur entstanden, wenn der Kläger die Beklagte hinsichtlich der Gewährung des Urlaubs durch das rechtzeitig vor Verfall des Urlaubs erfolgte, vergebliche Verlangen, ihm Zusatzurlaub zu gewähren, in Verzug gesetzt hat.

aa) Entgegen der vom Kläger in der Revision vertretenen Ansicht folgt aus dem von § 7 Abs. 3 Satz 1 [X.] abweichenden Wortlaut des § 26 Abs. 1 Satz 5 [X.]-K nichts anderes. Damit wird lediglich klargestellt, dass der Urlaub auch in Teilen genommen werden kann. Davon geht auch der für das Urlaubsrecht zuständige Neunte Senat des [X.] in ständiger Rechtsprechung aus (vgl. [X.] 13. Dezember 2016 - 9 [X.] 541/15 (A) - Rn. 13; 20. März 2012 - 9 [X.] 529/10 - Rn. 33 ff., [X.]E 141, 73). Mit dem Verweis in § 27 Abs. 5 [X.]-K auf die urlaubsrechtlichen Bestimmungen des § 26 [X.]-K haben die Tarifvertragsparteien entgegen der Annahme der Revision des [X.] im Übrigen deutlich gemacht, dass sie an dem [X.] und der dazu ergangenen Rechtsprechung des [X.] jedenfalls für den Zusatzurlaub nach § 27 [X.]-K festhalten wollen. Danach besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer die bezahlte Freistellung aufzuzwingen, um so den [X.] am Ende des Bezugszeitraums zu verhindern ([X.] 13. Dezember 2016 - 9 [X.] 541/15 (A) - Rn. 13). An unionsrechtliche Vorgaben waren die Tarifvertragsparteien dabei nicht gebunden, so dass dahinstehen kann, welche Anforderungen das Unionsrecht insoweit stellt. Tarifvertragsparteien können Urlaubsansprüche, die wie der Zusatzurlaub nach § 27 [X.]-K über den gesetzlichen Urlaubsanspruch von vier Wochen hinausgehen, frei regeln. Insbesondere können sie die Voraussetzungen für seine Inanspruchnahme und Gewährung festlegen (vgl. [X.] 20. Juli 2016 - [X.]/15 - [[X.]] Rn. 38; [X.] 5. August 2014 - 9 [X.] 77/13 - Rn. 30). Von dieser Regelungsfreiheit haben sie in § 27 Abs. 1 Buchst. a [X.]-K Gebrauch gemacht und bestimmt, dass der Anspruch nach zwei zusammenhängenden Monaten [X.] entsteht. Entstanden iSd. § 199 Abs. 1 Nr. 1, § 194 BGB ist ein Anspruch, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann ([X.] 3. August 2017 - [X.]/17 - Rn. 14). Charakteristisch für den Anspruch auf Zusatzurlaub nach § 27 Abs. 1 Buchst. a [X.]-K ist wie für jeden schuldrechtlichen Anspruch damit grundsätzlich seine Geltendmachung (Bauckhage-Hoffer [X.] 2017, 73, 78). Das steht der Annahme des [X.] entgegen, es bestünde eine Pflicht des Arbeitgebers, den arbeitsschutzrechtlich motivierten Zusatzurlaub initiativ zu gewähren.

bb) Das [X.] hat zu Recht angenommen, dass der Kläger mit der am 16. September 2014 zugestellten Klageschrift die bis zu diesem [X.]punkt im Jahr 2014 entstandenen Urlaubsansprüche vor deren Erlöschen am 31. Dezember 2014 rechtzeitig geltend gemacht hat. Insoweit kommt es auf Übertragungsgründe nicht an.

cc) Die erst nach Zustellung der Klage im Jahr 2014 entstandenen Ansprüche hat der Kläger dagegen entgegen der Annahme des [X.]s mit der Klage und ihrer Erweiterung mit Schriftsatz vom 18. September 2014 nicht rechtzeitig vor ihrem Erlöschen am 31. Dezember 2014 verlangt. Dem stand der Umstand entgegen, dass diese Ansprüche zu diesem [X.]punkt noch nicht entstanden waren. Aus der vom [X.] herangezogenen Bestimmung des § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB folgt nichts anderes. Zwar ist eine Mahnung nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB entbehrlich, wenn der Arbeitgeber sich ernsthaft und endgültig weigert, Urlaubsansprüche zu erfüllen ([X.] 13. Dezember 2011 - 9 [X.] 420/10 - Rn. 43 ff.). Das setzt jedoch voraus, dass im [X.]punkt der Weigerung bereits ein vollwirksamer und damit durchsetzbarer Anspruch besteht. Ohne einen solchen Anspruch kann kein Verzug entstehen. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB ändert daran nichts ([X.]/[X.]. § 286 Rn. 20 ff., 65). Eine Leistungsverweigerung des Arbeitgebers vor Entstehen des Urlaubsanspruchs kann darum keinen Verzug bewirken, so dass zu diesem [X.]punkt auch noch kein Ersatzzusatzurlaubsanspruch entstehen kann. Den am 16. September 2014 noch nicht entstandenen Anspruch auf Zusatzurlaub hat der Kläger erst mit der Antragstellung im Kammertermin des Arbeitsgerichts am 14. Januar 2015, mit der er für das gesamte Kalenderjahr 2014 Zusatzurlaub begehrte, im urlaubsrechtlichen Sinne geltend gemacht.

2. Sollten dem Kläger die begehrten vier bzw. sechs Zusatzurlaubstage für 2013 bzw. 2014 zu gewähren sein, würde dadurch die in § 27 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 [X.]-K festgesetzte tarifliche Höchsturlaubsgrenze für die Summe aus Erholungs- und [X.] von 36 [X.]en nicht überschritten.