Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 09.12.2010, Az. 8 AZR 612/08

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen über den 31. Oktober 2004 hinaus ein [X.]rbeitsverhältnis besteht.

Im Oktober 2004 war der Kläger bei der [X.] beschäftigt. Sein [X.]rbeitsverhältnis war dem Geschäftsbereich [X.] ([X.]) zugeordnet.

Mit Wirkung zum 1. November 2004 wurde der Geschäftsbereich [X.] ausgegliedert und auf die neu gegründete [X.] übertragen. Der Kläger widersprach dem Übergang seines [X.]rbeitsverhältnisses auf die GmbH zunächst nicht und erbrachte für diese seine [X.]rbeitsleistung.

[X.]m 20. Mai 2005 stellte die [X.] [X.]ntrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die am 1. [X.]ugust 2005 erfolgte.

Der Kläger arbeitete ab dem 1. Februar 2006 bei der [X.]. Durch [X.]nwaltsschreiben vom 31. Januar 2007 ließ der Kläger gegenüber der [X.] wegen unvollständiger bzw. fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang den Widerspruch gegen den Übergang seines [X.]rbeitsverhältnisses auf die [X.] erklären.

Mit Schreiben vom 19. Mai 2006 bot die [X.] dem Kläger eine Vereinbarung an, wonach sie sich verpflichtete, an ihn eine sogenannte [X.] iHv. 250,00 Euro für das [X.] zu zahlen. Unter Ziffer 3. dieser Vereinbarung war geregelt, dass sich die Parteien einig sind, dass das [X.]rbeitsverhältnis am 1. November 2004 auf die [X.] übergegangen ist. Zusätzlich enthielt die Vereinbarung die Verpflichtung des [X.], auch künftig keinen Widerspruch zu erklären. Der Kläger äußerte sich zu diesem [X.]ngebot nicht.

Der Kläger ist der [X.]nsicht, er habe im Januar 2007 dem Übergang seines [X.]rbeitsverhältnisses von der [X.] auf die [X.] noch wirksam widersprechen können, weil infolge der nicht ausreichenden Unterrichtung durch die [X.] im Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten Betriebsübergang die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a [X.]bs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt worden sei.

Die [X.] hat die [X.]bweisung der Klage beantragt.

Sie meint, die Unterrichtung des [X.] genüge den gesetzlichen [X.]nforderungen des § 613a [X.]bs. 5 BGB. Der Widerspruch des [X.] sei deshalb verspätet. Jedenfalls habe der Kläger sein Widerspruchsrecht verwirkt.

Die Revision des [X.] ist unbegründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis mehr, weil dieses mangels eines wirksamen Widerspruchs des [X.] ab dem 1. November 2004 auf die [X.] nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen war.

A. Das [X.] hat sein klageabweisendes Urteil im Wesentlichen wie folgt begründet:

Es könne dahinstehen, ob die Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB infolge fehlerhafter Unterrichtung noch nicht zu laufen begonnen habe. Der Widerspruch des [X.] sei in analoger Anwendung des Rechtsgedankens des § 144 BGB nicht mehr zulässig. Der Kläger habe durch Abschluss des [X.] vom 28. Januar 2006 den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] bestätigt. Außerdem sei das Verhalten des [X.] rechtsmissbräuchlich.

B. Dem [X.] ist im Ergebnis zu folgen, weil das Widerspruchsrecht des [X.] zum Zeitpunkt seiner Ausübung mit Schreiben vom 31. Januar 2007 verwirkt war.

I. Wie der Senat bereits in einer Vielzahl von gleich gelagerten Fällen entschieden hat, entspricht die Unterrichtung durch die Beklagte vom 22. Oktober 2004 über den beabsichtigten [X.] nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB. Sie setzt damit die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB für die betroffenen Arbeitnehmer nicht in Lauf (vgl. zB 22. April 2010 - 8 [X.] - und - 8 [X.] -; 20. März 2008 - 8 [X.] - [X.], 1354 oder 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

II. Der Senat hat des Weiteren mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers grundsätzlich verwirken kann (vgl. zB 22. April 2010 - 8 [X.] - und - 8 [X.] -; 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347).

1. Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist.

Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Entscheidend sind vielmehr die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - [X.] 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 [X.] -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 15. Februar 2007 - 8 [X.] - mwN, aaO).

2. Zwischen der Unterrichtung des [X.] mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden [X.] und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 31. Januar 2007 liegt ein Zeitraum von über zwei Jahren. Eine solche Zeitspanne erfüllt das für das Vorliegen einer Verwirkung erforderliche Zeitmoment (Senat 24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347; 2. April 2009 - 8 AZR 473/07 -).

3. Es entspricht der Rechtsprechung des Senats, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer eine vom [X.] ausgesprochene Kündigung nicht angreift (24. Juli 2008 - 8 [X.]/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) oder durch den Abschluss eines Aufhebungsvertrages mit dem [X.] über sein Arbeitsverhältnis disponiert (27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106), das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment erfüllt sein kann.

a) Allein die widerspruchslose Weiterarbeit des [X.] bei der [X.] ab dem 1. November 2004 begründete noch keine Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten [X.] (Senat 20. März 2008 - 8 [X.] - NZA 2008, 1354).

b) Aufgrund des Gesamtverhaltens des [X.] durfte die Beklagte jedoch davon ausgehen, dieser werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des Umstandsmoments).

Nach der Rechtsprechung des Senats, erfüllt ein Arbeitnehmer dadurch, dass er über sein Arbeitsverhältnis disponiert, das für die Annahme einer Verwirkung erforderliche Umstandsmoment (vgl. oben [X.]). Eine derartige Disposition stellt der Abschluss eines Aufhebungs- und Anstellungsvertrages durch den Kläger mit der [X.] und der [X.] dar. Dadurch hat der Kläger sein Arbeitsverhältnis mit der [X.]in, der [X.], beendet und darüber hinaus im selben Vertrag ein neues Arbeitsverhältnis mit einem dritten Arbeitgeber, der [X.], abgeschlossen. Der Kläger musste sich bei Abschluss dieser Vereinbarung im Klaren sein, dass er nur in die Beschäftigungsgesellschaft wechseln konnte, wenn er keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die [X.] erklären würde. Dementsprechend enthält der Vertrag auch die Klausel, dass er auf die Führung von [X.] mit dem Arbeitgeber verzichtet. Der Kläger hat also sein Interesse an einer Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses mit der [X.] ebenso aufgegeben wie er im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit dieser auch ausdrücklich erklärt hat, keine Bestandsstreitigkeit in dieser Hinsicht mehr zu führen. Im Zusammenhang mit seinem Wissen, dass er sich damit auch der Möglichkeit eines etwa noch bestehenden Widerspruchsrechts begab, konnte sein Verhalten nur so verstanden werden, dass er mit der Unterzeichnung der dreiseitigen Vereinbarung auch auf die Möglichkeit verzichtet hat, noch einmal zur [X.] zurückzukehren (so auch: Senat 21. Januar 2010 - 8 [X.]/08 -).

c) Rechtsfehlerfrei hat das [X.] auch dem Schreiben der [X.] vom 19. Mai 2006 zur sog. [X.] keine für den Streitfall entscheidende rechtliche Bedeutung beigemessen. Das Angebot der [X.], für das [X.] eine [X.] zu leisten, erfolgte nachdem der Kläger bereits den dreiseitigen Vertrag mit der [X.] und der [X.] geschlossen und damit sein Widerspruchsrecht verwirkt hatte. Auf eine möglicherweise unzutreffende Rechtsauffassung der [X.] über die Verwirkung des Widerspruchsrechts zum Zeitpunkt des Angebots kommt es daher ebenso wenig an wie darauf, dass sich der Kläger nach erfolgtem Angebot über acht Monate Zeit ließ, bis er auf sein „Reservearbeitsverhältnis“ bei der [X.] im Wege des dann erklärten Widerspruchs zurückkam.

4. Auf die Verwirkung darf sich die Beklagte berufen, unabhängig davon, ob ihr alle vom Kläger verwirklichten [X.] bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der [X.] als neuer Arbeitgeber auf [X.] berufen könnte, diese auch der [X.] als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat 27. November 2008 - 8 [X.] - [X.] 128, 328 = AP BGB § 613a Nr. 363 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 106).