Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.01.2018, Az. II ZR 242/16

[X.]:[X.]:[X.]:2018:300118U[X.].16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
242/16
Verkündet am:

30.
Januar
2018

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30.
Januar 2018
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und
die Richter [X.], [X.], Dr.
Bernau sowie die Richterin B.
Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 4.
Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts
Zweibrücken vom 15. September 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin ist eine in Liquidation befindliche Publikumsgesellschaft in Form einer GmbH & Co. KG.
Die Beklagte trat der Klägerin mit Beitrittserklärung vom 26. September 2008 als Treugeberkommanditistin mit einem Zeichnungsbetrag von 60.000

zuzüglich 6

u-o-nat

1
2
-
3
-
Der [X.]svertrag (im Folgenden:
GV) der Klägerin enthält u.a. folgende Regelungen:
"§ 4 Treugeberkommanditisten/ [X.]
(1)
Die in diesem Vertrag getroffenen Regelungen gelten nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch ana-log für Anleger, die sich als Treugeberkommanditisten über den Treuhänder RA K.

B.

,

, mittelbar an der [X.] beteiligen. Der Treuhänder erwirbt, hält und verwaltet die [X.]e treuhänderisch jeweils anteilig für die Treugeberkommanditisten. Die [X.] zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen [X.] und den übrigen [X.]ern regelt der als Muster beigefügte Treuhandvertrag.
(2)
Für den wirksamen Beitritt zur [X.] als Treugeber-kommanditist sind die Beitrittserklärung und deren Annahme durch die [X.] erforderlich.
(3)
Bei direkt eintretenden Kommanditisten wird der Beitritt zur [X.] mit der Eintragung in das [X.]. Die Kosten der Eintragung sind vom eintretenden [X.]er zu tragen. Im übrigen gelten die Regelungen des Absatzes 1 analog.

§ 5 Beteiligung, Abschlussgebühr ([X.])
(1)
Der Kommanditist leistet die in der Beitrittserklärung verein-barte Einlage. []

(4)
Die Erbringung von Einlagen kann auch in [X.] er-folgen. Dazu ist eine gesonderte Teilzahlungsvereinbarung er-besteht die Möglichkeit der jährlichen Entnahmen. Während der Laufzeit der Teilzahlungsvereinbarung sind Entnahmen 3
-
4
-
nicht zulässig. Noch nicht erbrachte [X.] wer-den als ausstehende Einlagen behandelt und verbucht.
(5)
[X.]erkonten
Für jeden Kommanditisten werden folgende Kapitalkonten geführt:

§ 8 [X.]erversammlungen

(2)
Die [X.]erversammlung wird durch einfachen Brief an

§ 13 Dauer der [X.]
(1)
Die [X.] beginnt mit der Eintragung in das Handelsre-gister und wird auf unbestimmte Zeit errichtet.
(2)
Die Beteiligung ist für mindestens zehn Jahre ab Beitritt des

(3)
Die Kündigung hat nicht die Auflösung der [X.] zur
Folge. Der Kündigende scheidet vielmehr aus der Gesell-schaft aus.
(4)
Bei vorzeitiger vertragswidriger Beendigung dieses Vertrages oder bei Zahlungseinstellung schuldet der [X.]er der M.

Beteiligungsgesellschaft
mbH & Co. KG neben dem Auf-
geld ([X.]) zur Deckung der Emissions-, Vertriebs-
und Ver-waltungskosten eine Abgangsentschädigung in Höhe von 19% seiner Gesamtzeichnungssumme ohne [X.]. Ein etwaiges Ab-findungsguthaben des [X.]ers ist um die [X.] zu kürzen. Fehlbeträge sind nach Abrechnung zur Zahlung fällig.
-
5
-

Im Falle der außerordentlichen Kündigung ist ein etwaiges Abfin-dungsguthaben erst fällig zu dem Zeitpunkt, zu dem die [X.] erstmals hätte ordentlich gekündigt werden können, [X.] zum Ende der vertraglich vereinbarten Mindestlaufzeit."
Der Treuhandvertrag (im Folgenden: [X.]) zwischen der [X.] und dem [X.] enthält u.a. folgende Bestimmungen:
"§ 2 Gegenstand des [X.]/ Weitere Treugeber
(1)
Der Treuhänder erhöht im Auftrag des [X.] seinen [X.] an der [X.] und hält ihn anteilig treuhänderisch im eigenen Namen, aber für Rechnung des [X.]. Die Höhe des anteilig für den Treugeber [X.] bestimmt sich nach der durch
den Treugeber entsprechend der Beitrittserklärung erfüllten Ein-zahlungsverpflichtung.

§ 3 Treuhandverhältnis am [X.]
(1)
Im Außenverhältnis hält der Treuhänder seinen Kommanditan-teil als einheitlichen Geschäftsanteil für alle Treugeber ge-meinsam. Er tritt [X.] gegenüber in eigenem Namen auf. Dies gilt auch im Verhältnis zur [X.]. Der Treuhänder übt die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden [X.] gegenüber der [X.] im eigenen Na-men, aber gemäß der Weisungen des [X.] aus. Sofern der Treugeber keine Weisungen erteilt und seine [X.]rechte nicht selbst ausübt, übt der Treuhänder die [X.] nach billigem Ermessen aus.
(2)
Der Treuhänder handelt im Innenverhältnis zum Treugeber ausschließlich im Auftrag und für Rechnung des [X.].

§ 4 Abtretung, Ausübung der Kontrollrechte
4
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6
-
(1)
Der Treuhänder tritt hiermit sämtliche Ansprüche aus dem treuhänderisch gehaltenen [X.] aus dem festzu-stellenden Jahresergebnis (Gewinn bzw. Verlust), die [X.] sowie dasjenige, was ihm im Falle seines Ausschei-dens aus der [X.] zusteht, in Höhe des Anteils des [X.] an diesen ab. Der Treugeber nimmt diese Abtre-tung hiermit an. Der Treuhänder ist ermächtigt, die an den Treugeber abgetretenen Ansprüche aus dem [X.] im eigenen Namen für Rechnung des [X.] einzuzie-hen.
(2)
Der Treugeber ist berechtigt, die dem Treuhänder nach dem [X.]svertrag der [X.] zustehenden Kontroll-rechte selbst auszuüben. [X.] der Treugeber seine Kontroll-rechte selbst ausüben, erteilt ihm der Treuhänder auf [X.] eine entsprechende Vollmacht.
§ 5 Einzahlung der gezeichneten Einlage
(1)
Der Treugeber hat die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einzahlung inkl. 6% (Sechs) [X.] auf das in der Beitrittserklä-rung und in § 1 dieses Vertrags genannte Konto des [X.] zu zahlen. Nach Eingang leitet der Treuhänder die ver-einbarte Einlage unter Einhaltung der Regularien an die [X.] weiter.

§ 6 Freistellung des Treuhän[X.]
Der Treugeber stellt den Treuhänder bis zur Höhe der durch den [X.] gezeichneten Einlage von allen Verbindlichkeiten frei, die bei der pflichtgemäßen Erfüllung dieses [X.] und des [X.] der [X.] in Zusammenhang mit der Über-nahme, dem Halten und der Verwaltung der für seine Rechnung über-nommenen Kommanditbeteiligung entstehen.
-
7
-
§ 7 [X.]erversammlungen, [X.]erbeschlüsse
(1)
Die Treugeber haben nach dem [X.]svertrag der [X.] das Recht, an den [X.]erversammlungen der [X.] selbst teilzunehmen oder sich u.a. durch ei-nen Bevollmächtigten anderen [X.]er vertreten zu lassen. Der Treuhänder erteilt dem Treugeber hiermit [X.] zur Wahrnehmung des Stimmrechts und
aller weiteren Verwaltungsrechte eines Kommanditisten im Umfang des auf den Treugeber entfallenen Anteils an der Kommanditbeteili-gung."

Mit Bescheid vom 6.
Oktober 2011 ordnete die [X.] ([X.]) gemäß §
38 Abs.
1 Satz
1 [X.] die Ab-wicklung der Klägerin an, die sich seitdem in Liquidation befindet. Im März 2012 stellte die Beklagte ihre Ratenzahlungen ein und widerrief ihre Beteiligungs-
und Beitrittserklärung. Im Rechtsstreit hat sie diesen Widerruf widerholt und
das Beteiligungsverhältnis außerdem außerordentlich gekündigt.
Die Klägerin, vertreten durch den nach §
38 Abs. 2 [X.] bestellten [X.], nimmt die Beklagte auf Zahlung von bis einschließlich Dezember 2013 e von 28 ab Januar 2014 [X.] in Höhe von je 500

Hilfsweise begehrt sie die Feststellung, dass in die Abfindungsrechnung der Parteien als unselbständiger Abrechnungsposten zu ihren Gunsten eine Einla-gefo

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-folgt die Klägerin ihre zuletzt gestellten Anträge weiter.

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6
7
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8
-
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
[X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Klägerin sei für die Geltendmachung der eingeklagten Ansprüche be-reits nicht sachbefugt, da nach der konkreten Ausgestaltung der Verträge keine unmittelbare Zahlungsverpflichtung der [X.] als Treugeberin ihr gegen-über begründet werde. Unabhängig davon stehe der Geltendmachung der [X.] Einlagen auch §
38 [X.] entgegen, da die Beklagte ihre vertraglich geschuldeten Zahlungen bis zur Anordnung der Abwicklung vollständig erbracht habe. Ab diesem Zeitpunkt sei es der Klägerin untersagt, kapitalwerbend tätig zu sein und neue Einlagen entgegenzunehmen. Zur Begründung solcher "neu-er"
[X.] müssten aber die nunmehr eingeklagten [X.] verwendet werden, da der Treuhänder vertraglich nur in Bezug auf die jeweils geleisteten Zahlungen verpflichtet gewesen sei, seinen [X.] bei der Klägerin entsprechend zu erhöhen. Demzufolge sei der Klägerin die Er-bringung der von ihr vertraglich geschuldeten Gegenleistung unmöglich gewor-den und die Beklagte gemäß §§
275, 326 Abs.
1 Satz 1 BGB von ihrer Leis-tungspflicht befreit.
I[X.]
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kann die Klägerin die Beklagte grundsätzlich unmittelbar aus eigenem Recht auf
Leistung der Einlage in Anspruch nehmen.
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-
9
-
a)
Der gegen einen Treugeber gerichtete Anspruch auf Leistung der [X.] steht unmittelbar der [X.] zu, wenn der Treugeber im Innenver-hältnis die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) hat bzw. haben soll (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
11). Aus dieser Stellung ergeben sich einerseits gegen die [X.] bestehende Rechte der Treugeber; andererseits können gesell-schaftsrechtliche Verpflichtungen

wie die Verpflichtung zur Leistung der Einla-ge

im Innenverhältnis die Treugeber unmittelbar treffen (vgl. [X.], Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
13 mwN; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
11 mwN). Der [X.] als Treugeberkommanditistin kommt hier im Innenverhältnis eine solche Stellung als Quasi-[X.]er zu.
b)
Im Fall einer sogenannten offenen oder qualifizierten Treuhand, gera-de bei der treuhänderischen Zusammenfassung zahlreicher Geldgeber, können die an der [X.] Beteiligten ihr gesellschafterliches Innenverhältnis so gestalten, als ob die Treugeber selbst [X.]er wären (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 13.
Mai 1953

II
ZR
157/52, [X.]Z
10, 44, 49
f.; Urteil vom 30.
März 1987

II
ZR
163/86, ZIP
1987, 912, 913; Urteil vom 23.
Juni 2003

II
ZR
46/02, ZIP
2003, 1702, 1703; Urteil vom 11.
November 2008

XI
ZR
468/07, [X.]Z
178, 271 Rn.
20; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
16
ff.; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.]Z
196, 131 Rn.
14; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
136/11, ZIP
2013, 619 Rn.
16; Urteil vom 16.
Dezember 2014

II
ZR
277/13, [X.], 319 Rn.
13; Urteil vom 20.
Januar 2015

II
ZR
444/13, [X.], 630 Rn.
8). Ein solches Vertragsverhältnis mit den [X.]ern ist regelmäßig anzunehmen, wenn

wie bei [X.] häufig

die 13
14
-
10
-
mittelbare Beteiligung erst noch zu werbender Anleger und damit eine Verzah-nung von [X.] und Treuhand im [X.]svertrag von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der [X.] schon im [X.]svertrag geregelt sind ([X.], Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.]Z 196, 131 Rn. 14).
c)
Die Beklagte hat aufgrund der vertraglichen Bestimmungen, insbeson-dere der Verzahnung des [X.]s-
und des Treuhandvertrags, im Innen-verhältnis zu den anderen [X.], den Kommanditisten, der Komplementä-rin und der Klägerin die Stellung eines unmittelbaren [X.]ers (Quasi-[X.]er) erlangt.
Nach dem Inhalt des [X.]svertrags, den der [X.] selbst ausle-gen kann (st. Rspr., [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
18 mwN), und unter Berücksichtigung des [X.] sowie der Beitrittserklärung der [X.] handelt es sich bei dem [X.] zwischen dem [X.] und der Klägerin einerseits und den [X.] andererseits nicht um ein einfaches Treuhandverhältnis, son-dern um eine von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerte Treuhandbe-ziehung.
aa)
Nach § 3 Abs. 5 GV war von vornherein die Einwerbung weiterer mit-telbarer Kommanditisten bis zu einem Gesamteinlagevolumen von 12
Mio.

vorgesehen. Dabei sollte die Beteiligung als Treugeberkommanditist gemäß einer formularmäßigen Beitrittserklärung die Regel sein.
bb)
Die vertraglichen Vereinbarungen enthalten von vornherein eine Ver-zahnung von [X.] und Treuhand.

15
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18
-
11
-
Bereits mit der Beitrittserklärung erklärt der Anleger, sich

bei Wahl die-ser Beteiligungsform

als Treugeberkommanditist an der Klägerin beteiligen zu wollen und den [X.]s-
und den Treuhandvertrag als Geschäftsgrundla-ge seines Beitritts und als verbindlich anzuerkennen. Nach § 4 Abs. 2 GV ist für einen wirksamen Beitritt als Treugeberkommanditist eine Annahme der Bei-trittserklärung des Anlegers durch die Klägerin erforderlich, die hier auch erfolgt ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
19).
§
4 Abs. 1 Satz 1 GV bestimmt, dass die Regelungen des [X.]s-vertrags nicht nur für direkt beitretende Kommanditisten, sondern auch analog für Treugeberkommanditisten gelten; nach §
4 Abs. 1 Satz 3 GV werden die Rechtsverhältnisse zwischen dem Treuhänder, dem jeweiligen [X.] und den übrigen [X.]ern durch den Treuhandvertrag gere-gelt. In dessen Präambel ist wiederum bestimmt, dass der Treuhandvertrag zu-sammen mit der Beitrittserklärung und dem [X.]svertrag die Grundlage der Rechtsbeziehungen zwischen dem Treuhänder, dem Treugeber und den übrigen [X.]ern einschließlich der weiteren mittelbar beteiligten [X.] bildet und

soweit im Treuhandvertrag nichts anderes bestimmt ist

die Regelungen des [X.]svertrags entsprechend gelten.
cc)
Bei gebotener Gesamtwürdigung dieser Regelungen sind die Rechte und Pflichten der Treugeberkommanditisten bereits derart im [X.]sver-trag geregelt, dass ihnen in der [X.] die Stellung eines Quasi-[X.]ers zukommt.
An[X.] als in den bisher vom [X.] entschiedenen Fällen ([X.], Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
5
f.; Urteil vom 18.
September 2012

II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
3; Urteil vom 19
20
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-
12
-
18.
September 2012

II
ZR
201/10, ZIP
2012, 2291 Rn.
2; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, ZIP
2013, 570 Rn.
3, 5; Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
136/11, ZIP
2013, 570 Rn.
3
f.; Beschluss vom 23.
September 2014

II
ZR
374/13, ZD
2015, 181 Rn.
10; Urteil vom 16.
Dezember 2014

II
ZR
277/13, [X.], 319 Rn. 2; Urteil vom 20. Januar 2015

II
ZR
444/13, juris Rn.
9) enthalten die Verträge zwar weder eine ausdrückliche Gleichstel-lung von [X.] mit [X.] im Innenverhältnis noch Rege-lungen über unmittelbare Rechte und Pflichten der Treugeber im Verhältnis zur [X.] oder eine Verpflichtung zur Zahlung der Einlage unmittelbar an die [X.]. Gleichwohl kommt den [X.] aufgrund der vertraglichen Konstruktion
eine den [X.] entsprechende Stellung zu.

(1)
§ 4 Abs. 1 Satz 1 GV sieht zwar keine ausdrückliche Gleichstellung, sondern nur eine analoge Anwendung der gesellschaftsvertraglichen Regelun-gen auf Treugeberkommanditisten vor. Im Weiteren spricht der [X.]s-vertrag aber durchgehend von "Kommanditisten", ohne zwischen Direkt-
und Treugeberkommanditisten zu unterscheiden. Folglich gelten auch die Verpflich-tung des Kommanditisten zur Leistung der Einlage (§ 5 Abs. 1 und 3 GV), die Berechtigung zu Entnahmen ab dem Zeitpunkt der voll geleisteten Einlage (§
5 Abs.
4 Satz 9 GV), die Regelung zur Anlage von [X.]erkonten für Kommanditisten (§
5 Abs. 5 GV) sowie die Regelung zur Stimmberechtigung der Kommanditisten (§ 9 Abs. 3 GV) analog
gleichermaßen für die Treugeber.

(2)
Dass dem Treugeberkommanditisten die [X.]errechte und
-pflichten nach der Konstruktion des [X.] zunächst nur durch Vermittlung des Treuhän[X.] zustehen sollen, spricht nicht gegen die Annahme einer Gleichstellung, da im Treuhandvertrag zugleich die wesentlichen Schritte für eine Angleichung dieser nur mittelbaren Befugnisse an eine unmittelbare Berechtigung angelegt bzw. vollzogen sind.
23
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-
13
-
So tritt der Treuhandkommanditist nach §
3 Abs. 1 Satz 3
und 4 [X.] zwar auch im Verhältnis zur [X.] im eigenen Namen auf und übt ihr gegenüber die aus der Kommanditbeteiligung erwachsenden [X.]er-rechte im eigenen Namen aus. Diese Befugnis ist jedoch gemäß §
3 Abs.
1 Satz 4 und 5 [X.] durch die Weisungsbefugnis des [X.] eingeschränkt; nur im Fall fehlender Weisungen ist der Treuhänder zur Ausübung nach billigem Ermessen berechtigt.
Die Ansprüche aus der treuhänderischen Kommanditbeteiligung und die Kontrollrechte stehen dem Treugeberkommanditisten im Innenverhältnis nach §
4 Abs. 1 und 2 [X.] zwar nicht originär zu, sondern setzen eine Abtretung bzw. Vollmachterteilung durch den Treuhänder voraus. Diese Abtretung ist [X.] in § 4 Abs. 1 [X.] betreffend Ansprüche aus dem treuhänderisch gehalte-nen [X.], dem festzustellenden Jahresergebnis, den Entnahmen sowie eines etwaigen Anspruchs im Fall des Ausscheidens bereits enthalten, so dass diese Ansprüche dem Treugeber schon mit Abschluss der Verträge [X.] zustehen und lediglich ihre Einziehung gemäß § 4 Abs. 1 [X.] durch den Treuhänder erfolgt. Zur Ausübung der Kontrollrechte ist der Treugeber gemäß §
4 Abs. 2 [X.] ausdrücklich selbst berechtigt; der Treuhänder ist verpflichtet, ihm die dafür erforderliche Vollmacht auf Verlangen zu erteilen.
Schließlich enthält auch § 7 Abs. 1 [X.] bereits eine Vollmachterteilung des Treuhän[X.] an den Treugeber zur Ausübung des Stimmrechts, dem als Mittel zur unmittelbaren Mitwirkung an der internen [X.]ensbildung der Gesell-schaft im Wege der Beschlussfassung besonderes Gewicht zukommt (vgl. [X.], Urteil vom 5.
Februar 2013

II
ZR
134/11, [X.], 570 Rn.
20). Sollte der Treugeber eine Vertretung durch den Treuhänder wünschen, ist dieser ge-mäß §
7 [X.] weisungsgebunden. Dass der Treuhänder die Möglichkeit hat, seine Vollmachten zu widerrufen, stellt demgegenüber keine erhebliche Relati-25
26
27
-
14
-
vierung der [X.]tellung dar, da einem solchen Widerruf ohne wichtigen Grund der Einwand der Treuwidrigkeit entgegenstünde.

(3)
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einer Gleich-stellung der Treugeberkommanditisten mit den [X.] auch nicht entgegen, dass die [X.] nach der Beitrittserklärung, der [X.] und §
1 Satz 3, § 5 Abs. 1 [X.]

an[X.] als in den Entscheidun-gen des [X.]s vom 11.
Oktober 2011 ([X.], [X.], 2299 Rn. 5) und vom 18.
September 2012 (II
ZR
178/10, ZIP
2012, 2295 Rn.
3 und II
ZR
201/10, [X.], 2291 Rn. 2)

nicht unmittelbar auf das Konto der [X.], sondern ausdrücklich ausschließlich auf das Konto des Treuhand-kommanditisten zu zahlen ist.

(a)
Die Verpflichtung zur unmittelbaren Zahlung der Einlage an die [X.] ist zwar ein Gesichtspunkt, der für eine Gleichstellung der [X.] mit [X.] spricht, aber keine notwendige Vo-raussetzung. Ob eine solche Gleichstellung vorliegt, beurteilt sich

wie sich auch aus den Entscheidungen des [X.]s vom 11.
Oktober 2011 (II
ZR
242/09, [X.], 2299) und vom 18.
September 2012 (II
ZR
201/10, [X.], 2291) ergibt

vielmehr maßgeblich aufgrund einer Gesamtwürdigung sämtlicher ver-traglicher Regelungen zur Stellung des [X.]. Daher können auch im Ausgangspunkt nur mittelbar begründete Rechte und Pflichten

wie hier

bei entsprechender vertraglicher Verstärkung ohne zusätzliche Pflicht zur unmittel-baren Zahlung an die [X.] eine Gleichstellung des Treugeberkomman-ditisten begründen.

(b)
Unabhängig davon ergibt sich hier auch aus den vertraglichen Vor-gaben, dass die Einzahlung des Treugeberkommanditisten jedenfalls im Ergeb-28
29
30
-
15
-
nis eine Zahlung an die [X.] darstellt, bei der der [X.] nur als Mittler zwischengeschaltet ist.
Nach § 5 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 1 GV hat der Treugeberkommanditist die in der Beitrittserklärung vereinbarte Einlage zu leisten. Die Beitrittserklärung sieht

entsprechend § 1 Satz 3, § 5 Abs. 1 [X.]

vor, dass die Einlage aus-schließlich auf das Konto des Treuhän[X.] zu zahlen ist. Da die Klägerin diese Beitrittserklärung gemäß § 4 Abs. 2 GV gegengezeichnet hat, hat sie damit zu-gleich den Zahlungsweg vorgegeben, d.h. die Zahlung an den Treuhandkom-manditisten entsprechend selbst angewiesen.
Zudem ist der Treuhandkom-manditist nach § 5 Abs. 1 [X.] verpflichtet, die Einlage nach Eingang auf sei-nem Konto unter Einhaltung der Regularien an die [X.] weiterzuleiten, ohne dass diese Weiterleitung an besondere Voraussetzungen geknüpft oder in seine Entscheidungsbefugnis gestellt würde.
2.
Unzutreffend ist auch die weitere Begründung des Berufungsgerichts, der Anspruch der Klägerin auf Leistung der noch offenen Einlage sei mit der [X.] der [X.] gemäß §
38 [X.] entfallen bzw. wegen Un-möglichkeit erloschen.
a)
[X.] wirkt gemäß § 38 Abs. 1 Satz 2 [X.] wie ein gesellschafts-
bzw. handelsrechtlicher Auflösungsbeschluss und führt zur Liquidation des Unternehmens. Die Durchführung der Liquidation richtet sich nach dem [X.]svertrag, sofern dieser hierzu Regelungen enthält, [X.]

wie hier

nach den gesetzlichen Regelungen [X.]/[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl.,
§ 38 Rn.
4
f., 12; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., § 38 Rn. 8 f.).
Der nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellte Abwickler hat grundsätzlich die [X.] Stellung wie ein von den [X.]sorganen oder [X.]ern be-31
32
33
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-
16
-
stellter Liquidator [X.]/[X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5.
Aufl., § 38 Rn. 21). Nach § 161 Abs. 2, § 149 Abs. 1 Satz 1 [X.] obliegt es dem Liquidator u.a., die Forderungen der [X.] einzuziehen. Hierunter fällt auch die Einziehung rückständiger Einlagen, wenn und soweit sie für die Durchführung der Liquidation, insbesondere für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Februar 1977

II
ZR
201/75, WM
1977, 617, 618; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, NJW
1978, 2154;
Urteil vom 5.
November 1979

II
ZR
145/78, ZIP
1980, 192, 193).
b)
Bei der noch offenen Einlageverpflichtung der [X.] handelt es sich um eine "rückständige"
Einlage im Sinne der obigen Rechtsprechung, un-abhängig davon, ob sie im Zeitpunkt der [X.] bereits fällig war oder nicht.
Die Einlageverpflichtung der [X.] ist mit Zeichnung der Beteiligung in voller Höhe gemäß der Beitrittserklärung nebst Zusatzvereinbarung entstan-den. Danach beläuft sich die von ihr insgesamt zu leistende Beteiligungs-
und [X.] hierfür nur eine Ratenzahlung in Form einer Stundung gewährt. Dabei [X.] es sich lediglich um eine zeitliche Staffelung der Fälligkeit, die als solche nichts an dem Entstehen der gesamten Einlageverpflichtung im Zeichnungs-zeitpunkt ändert (vgl. [X.], Urteil vom 16.
Mai 2017

II
ZR
284/15, WM
2017, 1366 Rn. 23). Das ergibt sich bereits aus der Verpflichtung des Kommanditisten in § 5 Abs. 1 GV und des [X.] in § 5 Abs. 1 Satz 2 [X.] zur Leistung der "in der Beitrittserklärung vereinbarte(n) Einlage"
sowie darüber hinaus [X.] auch aus § 5 Abs. 4 Satz
11 GV, wonach "noch nicht erbrachte Teil-"
werden.

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-
17
-
Anderes folgt auch nicht aus § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.]. Die dort vorgese-hene anteilige Erhöhung der Beteiligung der Treugeberin an der [X.] entsprechend der Höhe der von ihr geleisteten Einzahlungen betrifft nicht ihre vertragliche Einlageverpflichtung gegenüber der Klägerin, sondern nur ihre ge-sellschaftsinterne Beteiligung im Verhältnis zu den übrigen [X.]ern. Die Regelung ist erforderlich, weil der Treuhänder gegenüber der Klägerin einen einheitlichen [X.] zugunsten mehrerer Treugeberkommanditisten hält, deren jeweilige Anteile an diesem [X.] sich nach der Erfüllung ihrer Einlageverpflichtung bestimmen.
Da die Beklagte 24.500

nicht gezahlt hat, besteht eine noch offene Einlageforderung der Klägerin in dieser Höhe.
c)
Die Einforderung der rückständigen Einlagen stellt auch kein neues, werbendes Geschäft dar, das der Klägerin ab dem Zeitpunkt der sofort vollzieh-baren [X.] gemäß § 38 [X.], § 149 [X.] grundsätzlich [X.] wäre (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn. 7
f.; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 38. Aufl., § 149 Rn. 6; [X.] in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5. Aufl., § 38 Rn. 5). Es handelt sich ledig-lich um die Abwicklung der bereits bestehenden vertraglichen Vereinbarungen durch Einforderung bzw. Erfüllung der daraus resultierenden Leistungspflichten, die zudem gerade dem geänderten, der [X.] entsprechen-den, [X.]szweck der Liquidation dienen soll.
Anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Berufungsgericht hierzu an-geführten Auffassung von [X.] (in [X.]/Schulte-Mattler, [X.], 5.
Aufl., § 38 Rn. 5), dass nach einer [X.] gemäß § 38 [X.] "Einlagen"
nicht mehr entgegengenommen werden dürfen. In Anbetracht des 37
38
39
40
-
18
-
Zwecks von §
38 [X.], nicht erlaubte Kreditgeschäfte zu unterbinden, sind damit neue Einlagen im Sinne von Kundengeldern des Kreditinstituts gemeint, nicht aber die hier in Rede stehenden offenen Einlagen aus einer bereits abge-schlossenen [X.]sbeteiligung.
d)
Aus diesem Grund ist die Beklagte auch nicht

wie das Berufungsge-richt meint

von ihrer Leistungspflicht wegen Unmöglichkeit der Gegenleistung gemäß §
275 Abs. 1, § 326 Abs. 1 BGB befreit, weil es der Klägerin aufgrund des behördlichen Verbots untersagt wäre, "neue"
Einlagen entgegenzunehmen und die [X.]e in der Liquidation vertragsgemäß entsprechend zu erhöhen. Da sich der [X.]szweck mit der [X.] von der werbenden Tätigkeit in eine Liquidation geändert hat, kann der Treugeber die Leistung seiner Einlage nicht mehr von der Erbringung der für die werbende Tätigkeit zugesagten Gegenleistung abhängig machen, sondern hat seine [X.] zu leisten, soweit sie für die Abwicklung erforderlich ist.
II[X.]
Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO).

1.
Der von der [X.] erklärte Widerruf ihrer Beteiligungs-
und Bei-trittserklärung, mit dem das Berufungsgericht sich

von seinem Rechtsstand-punkt aus folgerichtig

nicht befasst hat, steht dem Zahlungsanspruch der Klä-gerin nicht entgegen.
Dabei kann offenbleiben, ob die Voraussetzungen
eines wirksamen Wi-derrufs nach §§
312, 355 [X.] hier erfüllt wären. Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob das Widerrufsrecht in der Liquidation einer [X.] in entsprechender Anwendung der [X.]srechtsprechung zur Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, 41
42
43
44
-
19
-
NJW
1979, 765) generell ausgeschlossen wäre oder dies seinem verbraucher-schützenden Charakter und europarechtlichen Vorgaben wi[X.]präche.
Ein wirksamer Widerruf würde auch unter Berücksichtigung der Recht-sprechung des [X.] zu den Folgen des Widerrufs eines Beitritts zu einem geschlossenen Fonds in Form einer Personengesellschaft die Verpflichtung der [X.] zur Leistung ihrer restlichen Einlage nicht entfallen lassen.
a)
Ein wirksamer Widerruf gemäß §§
312, 355 [X.] wirkt ex nunc und führt nach vom [X.] als richtlinienkonform gebilligter ([X.], Urteil vom 15.
April 2010

[X.]/08, [X.], 772
ff.) ständiger Rechtsprechung des [X.]s zur Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.]. Danach kann der widerrufende [X.]er keine Rückabwick-lung seines Beitritts verlangen, sondern scheidet mit Zugang des Widerrufs ex nunc aus der [X.] aus und hat einen Anspruch auf sein [X.] zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens seines Widerrufs. [X.] als vom Berufungsgericht angenommen folgt daraus aber nicht auch der Wegfall seiner Einlageverpflichtung ex nunc. Vielmehr bleibt der [X.]er

ebenso wie bei einer Kündigung -
weiterhin zur Zahlung rückständiger, noch nicht erbrachter Einlageleistungen an die [X.] verpflichtet (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 2000

II
ZR
6/99, ZIP
2000, 1208, 1209; Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 6.
November 2012

II
ZR
176/12, juris Rn.
37). Diese Forderung der [X.] ist daher trotz seines Widerrufs auch in voller Höhe in seine Abfindungs-
bzw. [X.] einzustellen.
45
46
-
20
-
b)
Diese Folge des Widerrufs ist von der Billigung des [X.] betreffend die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesell-schaft umfasst.
Der [X.] hat die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] als richtlinienkonform angesehen, weil sie nach
den Ausführungen im Vorlagebeschluss des [X.]s (Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, WM
2008, 1026) entsprechend den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts für einen vernünftigen Ausgleich und eine gerechte Risikovertei-lung zwischen den einzelnen Beteiligten sorgen sollen ([X.], Urteil vom 15.
April 2010

[X.]/08, [X.], 772 Rn. 48, 49). Nach dem vom [X.] in Bezug genommenen Vorlagebeschluss des [X.]s ([X.], Beschluss vom 5. Mai 2008

II ZR 292/06, [X.], 1026 Rn. 20) besteht das bei diesem Ausgleich zu berücksichtigende Interesse der Mitgesellschafter ins-besondere auch darin, dass die Liquiditäts-
und Kapitalbasis nicht dadurch ver-ringert wird, dass dem ausscheidenden [X.]er ein höherer Betrag [X.] wird als das auf seine Beteiligung entfallende Auseinan[X.]etzungsgut-haben. Dieses Guthaben bestimmt sich hier indes unter Ansatz der Gesamtver-pflichtung, die die Beklagte bereits mit ihrer Zeichnung der Einlage eingegan-gen ist. Wegen dieses [X.] der Gesamtverpflichtung kann sich zwar ein negatives [X.] und damit eine weitere Zahlungs-pflicht des [X.]ers ergeben. Auch diese Folge, dass die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften [X.] nicht nur dazu führen kann, dass das an den [X.]er auszuzahlende Guthaben wegen während seiner Mitgliedschaft eingetretener, von ihm mitzutragender Verluste geringer ist als seine Einlageleistung, sondern auch dazu, dass er im Fall eines negativen [X.] seinerseits zu Zahlungen an die [X.] verpflichtet ist (vgl. [X.], Beschluss vom 5.
Mai 2008

II
ZR
292/06, ZIP
2008, 1018 Rn.
9; Urteil vom 12.
Juli 2010

II
ZR
292/06, [X.]Z
186, 167 Rn.
12), hat der Europäische Ge-47
48
-
21
-
richtshof jedoch ausdrücklich gebilligt (Urteil vom 15.
April 2010

[X.]/08, ZIP
2010, 772 Rn.
50 [X.]). Das gilt im Hinblick auf den vom [X.] angeführten Zweck, für einen vernünftigen Interessenausgleich und eine gerechte Risikoverteilung zu sorgen, sowohl für eine Pflicht des Gesell-schafters
zur Zahlung der Einlage zur Abwicklung als auch zur Durchführung des anschließenden Innenausgleichs.
2.
Die von der [X.] erklärte Kündigung der Beteiligung lässt ihre Zahlungspflicht ebenfalls nicht entfallen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass die Anfechtung einer Beteiligung wegen Arglist in der Liquidation der [X.] ausgeschlossen ist (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Dezember 1978

II
ZR
41/78, NJW
1979, 765). Bei Auflösung der [X.] vor der Anfech-tung des [X.]ers ist es nicht mehr erforderlich, ihm das Ausscheiden durch außerordentliche Kündigung (als Ersatz für die ihm eigentlich zustehende Auflösungsklage) zu ermöglichen. Darüber hinaus verbietet das Interesse an einer reibungslosen und zügigen Liquidation ein gesondertes Ausscheiden ei-nes einzelnen [X.]ers während des Auseinan[X.]etzungsverfahrens. Entsprechendes gilt für die Kündigung der Beteiligung aus wichtigem Grund. Die Frage einer etwaigen Richtlinienkonformität stellt sich hier nicht, da es sich um ein rein
nationales Recht zur Lösung von der Beteiligung handelt.
3.
Soweit die Beklagte sich in der Instanz auf Schadensersatzansprüche wegen einer von ihr behaupteten Fehlberatung durch den Anlagevermittler be-rufen hat, steht dies dem Zahlungsverlangen der Klägerin bereits deshalb nicht entgegen, weil es insoweit an der Passivlegitimation der Klägerin fehlt (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Juli 2004

II
ZR
354/02, [X.], 1706, 1707).
Auch die von der [X.] geltend gemachte Beschränkung des [X.] aufgrund von §
13 Abs.
4 GV kommt nicht in Betracht. §
13 49
50
51
-
22
-
Abs. 4 GV enthält keine Beschränkung der Leistungspflicht bei [X.], sondern vielmehr eine zusätzliche Verpflichtung zur Zahlung einer "Ab-gangsentschädigung"
für aufgewandte Emissions-, Vertriebs-
und Verwaltungs-kosten.
IV.
Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§
562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO). Der [X.] kann über das Zahlungsbegehren der Klä-gerin nicht selbst entscheiden, da es hierfür an Feststellungen des Berufungs-gerichts zu den weiteren Anspruchsvoraussetzungen fehlt.
1.
Für eine Entscheidung über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der noch offenen Einlage zum Zwecke der Abwicklung der [X.] bedarf es weiterer Feststellungen dazu, ob die Einlage der [X.] hierfür [X.] ist.
Grundsätzlich dürfen ausstehende Einlagen im Rahmen der Liquidation einer Fondsgesellschaft nur eingefordert werden, wenn und soweit dies zur Durchführung der Abwicklung, d.h. für die Befriedigung der Gläubiger oder für [X.] Tätigkeiten erforderlich ist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW 1978, 424, 425; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
36). Die Darlegungs-
und Beweislast dafür, dass der einge-forderte Betrag für die Abwicklung nicht benötigt wird, obliegt dem [X.]. Der Liquidator hat jedoch die insoweit bedeutsamen Verhältnisse der [X.] darzustellen, soweit nur er dazu imstande ist; er hat im Einzelnen darzulegen, wozu die eingeforderten Beträge im Rahmen der Abwicklung benö-52
53
54
-
23
-
tigt werden ([X.], Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, [X.], 898; Urteil vom 5. November 1979

II
ZR
145/78, [X.], 192, 194).
Das Berufungsgericht hat zur Erforderlichkeit des Einzugs der Einlage der [X.] zu Abwicklungszwecken

von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig

keine Feststellungen getroffen. Damit hat es sich insbesondere nicht mit den [X.] der Klägerin gegen die Feststellung des Land-gerichts, sie habe die Erforderlichkeit zum Zweck der Abwicklung nicht hinrei-chend nachgewiesen, und dem [X.] der [X.] gemäß §
531 Abs. 2 ZPO befasst.
Eine eigene Beurteilung gemäß § 563 Abs. 3 ZPO ist dem [X.] anhand der bisherigen Angaben im Berufungsurteil nicht möglich. Auf die Frage, ob das Vorbringen der Klägerin im Berufungsverfahren als verspätet hätte zurückge-wiesen werden können, kommt es im Revisionsverfahren nicht an, weil das Be-rufungsurteil eine solche Zurückweisung nicht enthält und der [X.] eine von der Vorinstanz unterlassene Zurückweisung nicht nachholen darf (vgl. [X.], Urteil vom 11. Juni 2015

I ZR 226/13, [X.], 88 Rn. 40).
Ob die Erforderlichkeit des Einzugs der rückständigen Einlagen aufgrund des von der Klägerin mitgeteilten [X.]erbeschlusses vom 15. Mai 2017 über die Beauftragung des Abwicklers mit der Einziehung an[X.] zu beurteilen wäre, bedarf hier keiner Entscheidung. Dieser neue Tatsachenvortrag der Klä-gerin in der Revisionsinstanz ist gemäß § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht zu be-rücksichtigen. Zwar ist § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO einschränkend dahin auszule-gen, dass in bestimmtem Umfang auch Umstände, die sich erst während der Revisionsinstanz bzw. nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz ereignen, in die Urteilsfindung einfließen können, soweit sie unstreitig sind und schützenswerte Belange der Gegenseite nicht entgegenste-55
56
57
-
24
-
hen (vgl. [X.], Urteil vom 23. September 2014

[X.], [X.]Z 202, 242 Rn. 21; Urteil vom 8. November 2016

II ZR 304/15, [X.]Z 212, 342 Rn.
18 mwN). Diese Voraussetzungen sind hier jedoch nicht erfüllt, da die Beklagte die Beschlussfassung und deren Wirksamkeit zulässig mit Nichtwissen bestritten hat.
2.
Auch über einen Anspruch der Klägerin auf Zahlung der rückständigen Einlage zur Durchführung des Ausgleichs
unter den [X.]ern kann nach den bisherigen Feststellungen nicht abschließend entschieden werden.
a)
Allerdings ist der Abwickler einer [X.] auch ohne gesell-schaftsvertragliche Ermächtigung zur Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des Ausgleichs unter den [X.]ern befugt, sofern keine [X.] gesellschaftsvertragliche Regelung existiert. Das gilt auch für einen nach §
38 Abs. 2 [X.] bestellten Abwickler der [X.].
aa)
Ob und unter welchen Voraussetzungen eine
solche Befugnis des Liquidators bei einer Personengesellschaft besteht, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

(1)
Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehört die Einfor-derung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den [X.]ern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nach-schüssen gemäß §
735 BGB (i.V.m. §
105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 [X.]) zum Ausgleich unter den [X.]ern
grundsätzlich nicht mehr zum [X.] der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im [X.]s-vertrag oder durch [X.]sbeschluss zusätzlich übertragen worden (vgl. [X.], Urteil vom 14.
April 1966

II
ZR
34/64, BB
1966, 844; Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW 1978, 424; Urteil vom 3.
Juli 1978 58
59
60
61
-
25
-

II
ZR
54/77, [X.], 898, 899; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, [X.], 49, 54).
Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der [X.] diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei [X.] bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II ZR
183/75, WM
1977, 1449; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 11.
Oktober 2011

II
ZR
242/09, ZIP
2011, 2299 Rn.
41). Anknüpfend daran hat er für die Liqui-dation einer [X.] entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinan[X.]etzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im [X.]svertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem [X.]sverhältnis beruhenden Ansprüche der [X.]er unter-einander und gegen die [X.] zumindest dann einzustellen hat, wenn die [X.]erversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Massen-gesellschaften typischen Vielzahl von [X.]ern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den [X.]n nicht gewährleistet, jedenfalls
aber würde er in unzumutbarer Weise er-schwert (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 293 Rn.
34
ff.; Urteil vom 20.
November 2012

II
ZR
148/10, juris Rn.
34).
Darüber hinaus hat der [X.] wegen des engen Zusam-menhangs zwischen der Abwicklung des [X.]svermögens (§
730 BGB) und dem internen Ausgleich unter den [X.]ern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der [X.] unter den [X.] nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Auf-gabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesell-62
63
-
26
-
schaftsvertrag übertragen wurde (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z 191, 293 Rn. 34 ff.).

(2)
In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne be-sondere Ermächtigung durch die [X.] weder befugt, rückständige [X.]n zum Zweck des internen [X.]erausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse gemäß §
735 BGB zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den [X.]ern geltend zu machen (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 Rn.
11, 15; [X.] in Baumbach/[X.], [X.], 37.
Aufl., §
149 Rn.
3; [X.] in [X.], [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn.
7, 11). Danach stelle der [X.]erausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von [X.] nach §
105 Abs.
3 [X.], §
735 BGB betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der [X.]er und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der [X.] zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhält-nis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der [X.]er untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher [X.]se aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese nur un-nötig erschweren.

(3)
Nach einer differenzierenden Ansicht ([X.] in Röhricht/[X.] von Westphalen/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
149 Rn.
6, 10
f.) können Einlagen und Nachschüsse nicht durch den Liquidator eingefordert werden, sofern dies dem Innenausgleich der [X.]er oder der Rückerstattung von
Einlagen die-nen soll; die Einforderung von [X.] zur Berichtigung von [X.] sei hingegen als Anspruch der [X.] durch den Liquida-tor geltend zu machen. Dies folge daraus, dass in Personenhandelsgesellschaf-64
65
-
27
-
ten (an[X.] als bei § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB) eine [X.] nicht vor-gesehen sei, so dass [X.]er Fehlbeträge untereinander auszugleichen hätten.

(4)
Andere halten die Liquidatoren gemäß §
149 [X.] sowohl zur Ein-forderung von rückständigen Einlagen als auch
von [X.] zum Zweck des internen [X.]erausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den [X.]ern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre (MünchKomm
[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
20, 29; [X.]. [X.] 153 [1989], 270, 294 ff.; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 23, 31 f.; [X.] in Henssler/
Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
149 [X.] Rn.
12; [X.] in [X.]/Schall, [X.], 2.
Aufl., §
149 Rn.
6; Rock/Contius, [X.], 1889, 1890
ff., 1897). Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
21; [X.]. [X.]
153 [1989], 270, 296; [X.] in [X.]. [X.], 5.
Aufl., §
149 Rn. 24). Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung (§§
154, 155 [X.]) die Kapitalkonten für die [X.]er für die Auseinan[X.]etzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung nach §
735 BGB erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers ergebe (MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4. Aufl., § 149 Rn. 21; [X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31 f.). Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den [X.]ern vorzubereiten; die Vorschrift des § 155 [X.] sei mit Hilfe des technischen Mittels der Kapitalanteile sozusagen eine Kurzfassung der §§
733 bis 735 BGB (vgl. MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn.
29;
[X.] in [X.]. [X.], 5. Aufl., § 149 Rn. 31
f., unter Verweis auf [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an [X.] des Handelsrechts, 1970, S. 181
f.; Ensthaler, Die [X.]
-
28
-
on von Personengesellschaften,
1985, [X.] ff., 114 ff.; [X.], Personengesell-schaft und Liquidation, 1988, [X.]).
bb) Der [X.] schließt sich jedenfalls für den Fall der Liquidation einer [X.] der zuletzt genannten Auffassung an.

(1)
Bereits die Systematik der §§ 145 ff. [X.] zeigt, dass

wie bei der [X.] bürgerlichen Rechts nach §§
730 bis 735 BGB

ein enger Zu-sammenhang zwischen der den Liquidatoren obliegenden Abwicklung des [X.]svermögens einerseits und dem Ausgleich der [X.]er [X.] andererseits besteht. Hinzu kommt, dass die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der [X.] im Amt bleiben. Diese tritt erst dann ein, wenn kein Aktivvermögen der [X.] mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer nach §
149 [X.] einzuzie-henden noch offenen Forderung der [X.] gegen einen [X.]er bestehen kann (vgl. [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, [X.], 3.
Aufl., §
155 Rn. 21). Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach klas-sischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von §
149 [X.]. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung ge-mäß §
154 [X.] in der [X.] die Kapitalanteile der Gesell-schafter für die Verteilung des [X.]svermögens gemäß §
155 Abs.
1 [X.] zu errechnen und dabei auch die sich aus §§
733 bis 735 BGB i.V.m. §
105 Abs.
2 [X.] ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rech-nungsposten in die Kapitalkonten der [X.]er einzustellen (vgl. [X.], [X.], Kapitalanteil und [X.]santeil an Personengesellschaf-ten des Handelsrechts, 1970, S.
181
f.; Ensthaler, Die Liquidation von [X.], 1985, S.
35
ff., 114
ff.; [X.], Personengesellschaft und Liquidation, 1988, [X.]). Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 [X.] ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Vertei-67
68
-
29
-
lung bereits mögliche Ansprüche der [X.]er bei der [X.] zu berücksichtigen haben (vgl. MünchKomm[X.]/K.
Schmidt, 4.
Aufl., §
149 Rn. 29).
Die frühere, den Materialien zum Handelsgesetzbuch (siehe [X.]/
[X.], Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, Band II/1, S.
49) entsprechende Auffassung der Rechtsprechung beruhte noch auf einem Gesamthandsverständnis der Personengesellschaften, das keine Rechtsper-sönlichkeit der [X.] kannte, inzwischen aber überholt ist. Ausgleichsan-sprüche der [X.]er sind daher nicht mehr als reine Ansprüche der [X.]er untereinander anzusehen, sondern vielmehr als auf dem [X.] beruhende (Sozial-)Ansprüche der [X.] bzw. gegen die [X.], deren Ausgleichung mithin auch den Liquidatoren im Rahmen der Vollbeendigung der [X.] zugewiesen werden kann.

(2)
Jedenfalls im vorliegenden Fall der Auflösung einer [X.] in Form einer Massengesellschaft ist eine solche Befugnis des Liquidators des-halb zu bejahen, weil andernfalls der erforderliche Ausgleich unter den [X.] bei der für [X.] typischen Vielzahl von [X.]n, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, nicht gewährleistet, zumindest aber in unzumutbarer Weise erschwert wäre (vgl. [X.], Urteil vom 15. November 2011

[X.], [X.]Z 191, 293 Rn. 34). Schon dieser Ge-sichtspunkt rechtfertigt es, jedenfalls bei [X.] eine Befugnis des Liquidators zum Innenausgleich auch ohne zumindest indirekte Ermächti-gung durch die [X.]er

wie etwa in der Entscheidung des [X.] zur [X.] in Form einer von einer [X.]erversamm-lung festgestellten (vorläufige) Schlussrechnung unter Einbezug des Innenaus-gleichs (vgl. [X.], Urteil vom 15.
November 2011

II
ZR
266/09, [X.]Z
191, 69
70
-
30
-
293 Rn. 34; Urteil vom 20. November 2012

II
ZR
148/10, juris Rn. 34)

anzu-nehmen.
Das gilt auch dann, wenn die Abwicklung der [X.] nach §
38 [X.] angeordnet wurde. Zwar hat ein nach § 38 Abs. 2 [X.] bestellter [X.] nur dieselben gesellschaftsrechtlichen Befugnisse wie ein von
den [X.] bestellter Liquidator. Die [X.] hat aber nicht nur die Abwicklung der erlaubnispflichtigen Geschäfte, sondern die Abwicklung der Klägerin insgesamt angeordnet, und die Bestellung eines Abwicklers beantragt, um u.a. im [X.] der [X.]er der Klägerin eine ordnungsgemäße Abwicklung sicherzu-stellen. Dieser [X.] erfasst auch den ordnungsgemäßen Aus-gleich unter den [X.]ern der Klägerin.
Ob darüber hinaus Liquidatoren von Personengesellschaften generell auch ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Ermächtigung als zur Durchführung des Ausgleichs unter den [X.]ern berechtigt anzusehen sind, bedarf hier keiner Entscheidung.
b)
Eine Einforderung rückständiger Einlagen zum Ausgleich zwischen den [X.]ern kommt nach ständiger Rechtsprechung des [X.] im Regelfall allerdings erst dann in Betracht, wenn und soweit ein im Rahmen der Auseinan[X.]etzungsrechnung zu erstellender Ausgleichungsplan einen Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen [X.]ers aufweist (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424; Urteil vom 3.
Juli 1978

II
ZR
54/77, WM
1978, 898, 899; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, [X.], 49, 53). Das gilt grundsätzlich auch im Fall einer Publikumsgesellschaft.
Ob und inwieweit eine Auseinan[X.]etzungsrechnung bzw. ein Ausei-nan[X.]etzungsplan bisher aufgestellt worden ist und ob sich daraus ein Pas-71
72
73
74
-
31
-
sivsaldo der [X.] ergibt, hat das Berufungsgericht

von seinem Rechts-standpunkt aus folgerichtig

nicht festgestellt; eine eigene Feststellung ist dem [X.] mangels jeglicher Angaben im Berufungsurteil hierzu nicht möglich.
Ein solcher Ausgleichungsplan ist hier auch nicht ausnahmsweise ent-behrlich. Zwar kann es unter besonderen Umständen, insbesondere wenn die Abwicklung längere Zeit dauert und den
Belangen der Gläubiger schon vorher voll Rechnung getragen ist, nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung ge-rechtfertigt sein, auch ohne einen solchen Ausgleichungsplan Vorschüsse an die ausgleichsberechtigten [X.]er zu zahlen und dementsprechend rückständige Einlagen einzufordern. Das setzt aber in jedem Fall die Feststel-lung voraus, dass der in Anspruch genommene [X.]er im Ergebnis noch etwas einzuzahlen hat (vgl. [X.], Urteil vom 14.
November 1977

II
ZR
183/75, NJW
1978, 424
f.; Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 53
f.). In diesem Fall muss der Liquidator, d.h. hier die Klägerin, den geltend gemachten Ausgleichsanspruch dartun und beweisen (vgl. [X.],

75
-
32
-
Urteil vom 21.
November 1983

II
ZR
19/83, ZIP
1984, 49, 54). Auch dazu sind
dem Berufungsurteil aber keine Anhaltspunkte zu entnehmen.

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

B.
Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 04.12.2014 -
4 O 211/14 -

OLG Zweibrücken, Entscheidung vom 15.09.2016 -
4 U 3/15 -