Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.09.2010, Az. X ZR 112/07

[X.]BESCHLUSS X ZR 112/07 vom 28. September 2010 in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat am 28. September 2010 durch [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde wird die Revision der [X.] gegen das am 28. Juni 2007 verkündete Urteil des 2. Zivilse-nats des [X.] zugelassen. Gründe: [X.] Die Klägerin nimmt die [X.] aus dem [X.] Patent 42 03 820 (Klagepatent) wegen Patentverletzung in Anspruch. Das [X.] hat an-tragsgemäß erkannt. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Berufungsge-richt zurückgewiesen. Mit Urteil vom 13. April 2010 ([X.]) hat der Senat das Klagepatent im Umfang der Patentansprüche 1 und 2 für nichtig erklärt. Der von der Klägerin daraufhin erklärten Klagerücknahme hat die [X.] nicht zugestimmt. 1 I[X.] Die Revision gegen das angefochtene Urteil ist zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil der ausgesprochenen [X.] durch die Nichtigerklärung des Klagepatents im Umfang des [X.] - 3 - [X.] 1, auf den die Klage gestützt ist, die Grundlage entzogen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 6. April 2004 - [X.], [X.]Z 158, 372, 376 - Druckma-schinen-Temperierungssystem I). Die Zulassung der Revision kann nicht deshalb unterbleiben, weil die Klägerin durch ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten den Verzicht auf die [X.] erklärt hat. Diese Erklärung entfaltet keine prozessuale Wirkung. Ein Verzicht auf den [X.] kann nach § 306 ZPO nur "bei der mündlichen Verhandlung" und nur durch einen beim Prozessgericht zuge-lassenen Rechtsanwalt erklärt werden ([X.], Urteil vom 16. Juni 1987 - [X.], NJW 1988, 210). Entgegen der Ansicht der Klägerin entspricht die prozessuale Lage nicht der bei einer Klagerücknahme gegebenen. Die [X.] Überlegungen, die den [X.] zu der Annahme bewogen haben, dass der Kläger als Revisionsbeklagter die Klage, solange sich für ihn noch kein beim Revisionsgericht zugelassener Rechtsanwalt bestellt hat, auch durch seinen zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten zurück-nehmen kann ([X.], Beschluss vom 10. Juli 1954 - [X.]/53, NJW 1954, 1405), beruhen darauf, dass außer dieser Erklärung keine weiteren verfahrens-bezogenen Prozesshandlungen mehr erforderlich sind. So verhält es sich im Falle eines Klageverzichts gerade nicht. Der Klageverzicht beendet den Rechtsstreit nicht, sondern hat nach § 306 ZPO zur Folge, dass die Klage durch [X.] - abzuweisen ist, wenn der [X.] die Abweisung beantragt. Eine solche Sach-entscheidung kann durch den [X.] nur im Revisionsverfahren ergehen. Meier-Beck [X.] Berger

Grabinski [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 09.02.2006 - 4a [X.]/05 - O[X.], Entscheidung vom 28.06.2007 - I-2 U 22/06 -