Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.12.2002, Az. II ZB 12/02

[X.]/02vom9. Dezember 2002in der [X.]:[X.]:ja[X.]R: jaGmbHG § 7 Abs. 2, 3; § 8 Abs. 2; § 9 ca)Die Verwendung des Mantels einer "auf Vorrat" gegründeten [X.] stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar.b)Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der [X.] mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres [X.] sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Grün-dungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen [X.] entsprechend anzuwenden.c)Der Geschäftsführer hat jedenfalls entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu [X.], daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen aufdie Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der [X.] weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.[X.], [X.]uß vom 9. Dezember 2002 - [X.]/02 -OLG [X.] LG Bückeburg- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat am 9. Dezember 2002durch [X.] h.c. Röhricht und die [X.]. Dr. [X.], Prof. [X.], [X.] und die Richterin [X.]:Die weitere Beschwerde gegen den [X.]uß der 4. Zivilkammerdes [X.] vom 22. März 2002 wird auf [X.] Antragstellerin zurückgewiesen.[X.]: 2.500,00 Gründe:[X.] Durch Gesellschaftsvertrag vom 14. Juni 2001 wurde die [X.] mbH als sog. [X.] in [X.] und einem - ausweislich der [X.]eldeversicherung eingezahl-ten - Stammkapital von 25.000,00 Juni 2001 in dasHandelsregister des Amtsgerichts [X.] eingetragen. Gegenstand des [X.] war ausschließlich die Verwaltung eigener Vermögenswerte. [X.] Kauf- und Abtretungsvertrag vom 30. August 2001 teilte der [X.] den von ihm gehaltenen Geschäftsanteil in zwei Anteilevon 24.500,00 - 3 -27.000,00 ; ;.?dabei sicherte er im Kaufvertrag zu, daß die Gesellschaft noch keine Ge-schäftstätigkeit ausgeübt habe. In einer noch am selben [X.] beriefen die neuen Gesellschafter den [X.] ab, bestellten [X.] zur neuen [X.] Geschäftsführerin und änderten Sitz, Firma und [X.] sowie weitere Bestimmungen des [X.]. Dieser sieht - bei unverändertem Stammkapital - nunmehr als [X.] u.a. den Betrieb eines Partyservice vor. Am [X.] meldete die Geschäftsführerin E. die Änderungen bei dem Amts-gericht [X.] an, ohne diese mit einer Versicherung gemäß § 8 Abs. 2GmbHG zu verbinden. Das [X.], an das die Sache abgege-ben worden war, beanstandete u.a. den fehlenden Nachweis über das [X.] des Stammkapitals. Daraufhin legte die Antragstellerin beglaubigte [X.] verschiedener Kontoauszüge vor, die per 31. August 2001 ein Gut-haben der [X.] 31. Oktober 2001 wies das Amtsgericht den Eintragungsantrag u.a. mit der [X.] zurück, es handele sich um einen Mantelkauf, auf den die Grün-dungsvorschriften entsprechend anzuwenden seien, so daß die nach § 8 Abs. 2GmbHG erforderliche Versicherung fehle. Mit der Beschwerde behob die [X.] zunächst weitergehende Beanstandungen des Amtsgerichts, ver-trat aber im übrigen die Ansicht, bei der an eine offene Vorratsgründung an-knüpfende "Invollzugsetzung" der Gesellschaft könne nicht die - erneute - Ver-sicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG verlangt werden. Das [X.] hat [X.] durch [X.]uß vom 22. März 2002 zurückgewiesen. Die dagegenerhobene weitere Beschwerde möchte das [X.] ebenfalls zu-rückweisen, sieht sich hieran jedoch durch die Entscheidungen des [X.] vom 24. März 1999 (BayObLG, [X.]. [X.] -24. März 1999, GmbHR 1999, 607) und des [X.]s Frankfurt/[X.] 14. Mai 1991 (GmbHR 1992, 456) gehindert, weil es bei Befolgung der dortgeäußerten Rechtsansicht dem Rechtsmittel stattgeben müßte. Daher hat esdie Sache dem [X.] gemäß § 28 Abs. 2 [X.] zur Entscheidungvorgelegt.I[X.] Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 [X.] sind ausden vom [X.] in seinem [X.] angeführten Gründengegeben. Das [X.] und der 20. Zivilsenat des[X.]s Frankfurt/Main verneinen generell eine analoge Anwen-dung der Gründungsvorschriften des GmbHG bei der sog. Mantelverwendung,insbesondere lehnen sie eine Verpflichtung der Verwender der GmbH zur er-neuten Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG über die Unversehrtheit [X.] und eine diesbezügliche Kontrollbefugnis des Registergerichtsab, so daß das vorlegende [X.] sich mit seiner beabsichtigtenEntscheidung in Divergenz hierzu befinden würde.II[X.] Die weitere Beschwerde der Antragstellerin ist [X.] Die Verwendung des Mantels einer zunächst "auf Vorrat" gegründetenGesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründungdar. Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsge-sellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres [X.] sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Grün-dungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolleentsprechend anzuwenden. Damit findet insbesondere eine registergerichtlichePrüfung (analog § 9 c GmbHG) der vom [X.] in der [X.]eldungder mit der wirtschaftlichen Neugründung verbundenen Änderungen (vgl. § 54- 5 -GmbHG) gemäß §§ 8 Abs. 2, 7 Abs. 2, 3 GmbHG abzugebenden [X.]) Der [X.] hat bereits im [X.]uß vom 16. März 1992 ([X.]Z 117,323) zum vergleichbaren Fall der Vorratsgründung einer [X.], daß Bedenken gegen die Zulassung derartiger Gründungen inerster Linie auf der Befürchtung beruhen, daß bei einer späteren [X.] die Gründungsvorschriften umgangen werden könnten. Die Umge-hung der Gründungsvorschriften könne zur Folge haben, daß die gesetzlicheund gesellschaftsvertragliche Kapitalausstattung bei Aufnahme der wirtschaftli-chen Tätigkeit nicht gewährleistet sei. Das rechtfertige zwar kein generellespräventiv wirkendes Verbot der Gründung von [X.]; im [X.] eines wirksamen Schutzes der Gläubiger sei aber bei der späteren Ver-wendung des Mantels, die als wirtschaftliche Neugründung anzusehen sei, diesinngemäße Anwendung der Gründungsvorschriften geboten ([X.]Z aaO,331). [X.] hat der [X.] seinerzeit lediglich die - damals nicht ent-scheidungserheblichen - Einzelheiten der rechtlichen Ausgestaltung dieserAnalogie einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle (aaO, [X.]) Diese für die [X.] aufgestellten unmißverständli-chen (vgl. dazu zutreffend [X.], DStR 1999, 1040 - [X.]. zu BayObLG aaO)Grundsätze sind auf den - vorliegenden - Fall der Verwendung einer auf Vorratgegründeten GmbH uneingeschränkt übertragbar (h.M., vgl. nur [X.]/[X.]/[X.], GmbHG 17. Aufl. § 3 Rdn. 15 mit umfangreichen [X.] und Literaturnachweisen hinsichtlich des [X.]). Die mitder Vorratsgründung und späteren wirtschaftlichen Neugründung bei der [X.] verbundenen Probleme eines wirksamen Gläubigerschutzesstellen sich bei der GmbH in gleicher Weise; daher ist auch bei dieser [X.] -gesellschaft dem vornehmlichen Zweck der Gründungsvorschriften, die realeKapitalaufbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Kapitalausstattung der [X.] im Zeitpunkt ihres Entstehens als Voraussetzung für die [X.] ihrer Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sicherzustellen ([X.]Z aaO,331), durch deren analoge Anwendung bei der späteren wirtschaftlichen Neu-gründung Rechnung zu tragen.Die in der Entscheidung [X.]Z 117, 323 offengelassene Frage, wie [X.] aus Anlaß der Mantelverwendung nach Vorratsgründung imWege der analogen Anwendung der Gründungsvorschriften im einzelnen [X.] ist, betrifft sowohl den durch die [X.] abgesicherten Mindestschutz als auch den weitergehen-den Schutz auf der (materiell-rechtlichen) Haftungsebene, aufgrund etwa derHandelndenhaftung (§ 11 Abs. 2 GmbHG) oder der vom [X.] (vgl. [X.]Z 80, 129, 140; 105, 300, 303; 134, 303). Im vor-liegenden Fall ist allein über Art und Umfang des registerrechtlichen Präventiv-schutzes zu befinden.c) Da die Verwendung des Mantels einer auf Vorrat gegründeten [X.] wirtschaftliche Neugründung anzusehen ist, ist sie in vollem Umfang in [X.] den Gründungsvorschriften verfolgte Regelungsabsicht des Gesetzgeberseinzubeziehen, die Ausstattung der Gesellschaft mit dem gesetzlich vorge-schriebenen Haftungsfonds sicherzustellen. Das Registergericht hat daher ent-sprechend § 9 c GmbHG i.V.m. § 12 [X.] in eine Gründungsprüfung einzutre-ten, die sich jedenfalls auf die Erbringung der Mindeststammeinlagen und [X.] von Sacheinlagen auf deren Werthaltigkeit zu beziehen hat (§ 7 Abs. 2, 3,§ 8 Abs. 2 GmbHG). Entscheidender verfahrensrechtlicher Anknüpfungspunktfür die Kontrolle durch das Registergericht ist auch bei der Verwendung des- 7 -Mantels einer Vorrats-GmbH die anläßlich der wirtschaftlichen Neugründungabzugebende [X.]eldeversicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG. Danach ist zuversichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen aufdie Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sichendgültig in der freien Verfügung der Geschäftsführer befindet. Die dem [X.] nach § 8 Abs. 2 GmbHG obliegende Versicherung, daß die gelei-steten Mindesteinlagen zu seiner freien Verfügung stehen, beinhaltet von [X.] wegen, daß im [X.]eldezeitpunkt derartige Mindesteinlagen nicht [X.] entstandene Verluste ganz oder teilweise aufgezehrt sind. Nur wenn zu-reichende Anhaltspunkte dafür bestehen, daß dies - entgegen der [X.] nicht der Fall ist, darf und muß das Registergericht seine Prüfung auchauf die Frage erstrecken, ob die GmbH im Zeitpunkt der [X.]eldung der [X.] nicht bereits eine Unterbilanz aufweist (vgl. [X.]Z 80, 129, 143).d) Die gegen eine derartige registergerichtliche Kontrolle der wirtschaftli-chen Neugründung bei Verwendung eines auf Vorrat gegründeten GmbH-Mantels vorgebrachten Bedenken (vgl. dazu vornehmlich [X.] ff.), die sich vor allem auf die Begrenztheit der Erkenntnismöglichkeiten [X.] und die Schwierigkeiten der Abgrenzung der wirtschaftlichenNeugründung von der - nicht zu beanstandenden - Umorganisation einer bereitsvorhandenen GmbH beziehen, hält der [X.] nicht für durchgreifend.Die vom Registergericht vorzunehmende Prüfung ist bei der wirtschaftli-chen Neugründung einer Vorrats-GmbH grundsätzlich nicht schwieriger als [X.] "normalen" Neugründung. Die mit der Mantelverwendung im Anschluß aneine offene Vorratsgründung regelmäßig einhergehenden, gemäß § 54 GmbHGeintragungspflichtigen Änderungen des [X.], der Neu-fassung der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und/oder [X.] 8 -mung der Organmitglieder liefern dem [X.] - sei es kumulativ, sei [X.] nur einzeln - ein hinreichendes Indiz dafür, daß sich die Verwendung desbisher "unternehmenslosen" Mantels vollziehen soll. [X.] - wie sie bei der Verwendung sog. gebrauchter, leerer GmbH-Mäntelauftreten können - sind gerade bei der Übernahme einer als offene Vorratsge-sellschaft gegründeten GmbH, die keine Geschäftstätigkeit aufgenommen [X.] deren Unternehmensgegenstand offen als "Verwaltung eigener Vermö-genswerte" bezeichnet ist (vgl. zu diesem Erfordernis: [X.]Z aaO, 335 f.), fürden [X.] typischerweise nicht zu erwarten.Die registergerichtliche Nachprüfung der Mindestkapitalaufbringung wirdauch nicht dadurch überflüssig, daß in der Regel bei der Verwendung [X.] einer Vorratsgesellschaft das satzungsmäßige Stammkapital, wenn esbar eingezahlt worden ist, noch unversehrt - allenfalls geringfügig vermindertum Verwaltungskosten und Steuern - vorhanden sein wird. Es ist nämlich- gerade unter [X.] - nicht auszuschließen, daß die [X.], insbesondere aufgrund vorzeitiger Geschäftsaufnahme unter demneuen Unternehmensgegenstand, bereits zum Zeitpunkt der [X.]eldung [X.] erlitten hat oder das ursprünglich eingezahlte Kapital wieder [X.] ist. Sie muß daher wie jede andere neu gegründete GmbH die Auffül-lung ihres Vermögens auf die gesetzlich mit der [X.]eldeversicherung gemäߧ 8 Abs. 2 GmbHG vorgeschriebene Mindestziffer gewährleisten.Schließlich unterläuft eine registergerichtliche Kontrolle der Kapitalaus-stattung bei der Verwendung von [X.] auch nicht das als [X.] anerkannte Motiv, den mit der Dauer des Eintragungsvorgangs bei [X.] Neugründung "normalerweise" verbundenen Zeitverlust zu vermeiden. [X.] (neuen) Geschäftsführer ist die Abgabe der Versicherung nach § 8 Abs. 2- 9 -GmbHG in der Regel unschwer möglich, da bei der offenen [X.] unter Beachtung des bisherigen "Gesellschaftszwecks" - ein Kapitalabfluß,abgesehen von nicht nennenswerten Gebühren und sonstigen Kosten, nichtstattgefunden haben sollte; zeitliche Verzögerungen sind daher insoweit nichtzu befürchten. Kann die Versicherung hingegen nicht abgegeben werden, weil- aus welchen Gründen auch immer - das Mindestkapital nicht (mehr) gedecktist, so ist es ohnehin geboten, die Eintragung abzulehnen.2. Ausgehend hiervon hat die weitere Beschwerde der [X.] Erfolg, weil die vom Registergericht zu Recht geforderte Erklärung nach§ 8 Abs. 2 GmbHG von ihr nicht abgegeben wurde. Die von der [X.] Kontoauszüge über ein Bankguthaben von [X.] vorgeschriebene Versicherung nach § 8 Abs. 2 GmbHG nicht entbehrlich. [X.] nach § 8 Abs. 2 GmbHG hat - wie das vorlegende Gericht zutref-fend ausgeführt hat - nämlich die Funktion, durch eine abschließende Erklärungnach außen zu dokumentieren, daß das Stammkapital in der gesetzlich vorge-schriebenen Mindesthöhe der [X.] steht. [X.] auch Umstände abgedeckt, die sich negativ auf den [X.] auswirken, indes aus einem (bzw. gerade diesem) [X.] nicht ersichtlich sind. [X.] ist der neue Geschäftsführer bei der wirt-schaftlichen Neugründung durch die Verfügung des Registergerichts zur Abga-be der Versicherung in einem solchen Fall unbillig benachteiligt. Handelt es sichnämlich, wie die Antragstellerin meint, tatsächlich lediglich um eine "Formalie"- was das Registergericht nicht beurteilen kann -, so ist kein Grund ersichtlich,warum die Erklärung nicht umgehend abgegeben wird.Die Antragstellerin wird daher Gelegenheit haben, in einem neuen Antragden Anforderungen des § 8 Abs. 2 GmbHG zu entsprechen; alsdann würde der- 10 -beabsichtigten Eintragung - zumindest insoweit - kein Hinderungsgrund mehrentgegenstehen.Röhricht[X.]GoetteKurzwellyMünke