Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2012, Az. XII ZB 592/11

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XII [X.] 592/11
vom

13. Juni 2012

in der Familiensa[X.]he

Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
FamFG §§
17 Abs.
2, 39, 113 Abs.
1 Satz
2
ZPO §§
160 Abs.
3 Nr.
7, 165, 311 Abs.
2
a)
Die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
wegen einer inhaltli[X.]h unri[X.]htigen Re[X.]htsbehelfsbelehrung setzt die Kausalität zwis[X.]hen dem [X.] und der Fristversäumung voraus; diese kann bei einem anwaltli[X.]h vertretenen Beteilig-ten entfallen, wenn die dur[X.]h das Geri[X.]ht erteilte Re[X.]htsbehelfsbelehrung offenkun-dig fals[X.]h gewesen ist und deshalb -
ausgehend von dem bei einem Re[X.]htsanwalt vorauszusetzenden Grundkenntnissen des [X.] und des Re[X.]htsmit-telsystems
-
ni[X.]ht einmal den Ans[X.]hein der Ri[X.]htigkeit zu erwe[X.]ken vermo[X.]hte (Fortführung des Senatsbes[X.]hlusses vom 23.
Juni 2010 -
XII
[X.]
82/10
-
FamRZ 2010, 1425).
b)
[X.] Bes[X.]hlüsse in Ehesa[X.]hen und Familienstreitsa[X.]hen sind gemäß §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §
311 Abs.
2 ZPO dur[X.]h das Verlesen der Be-s[X.]hlussformel oder
dur[X.]h die Bezugnahme auf die [X.] zu verkünden; der Na[X.]hweis für die erfolgte Verkündung kann in diesen Fällen na[X.]h §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §§
165 Satz
1, 160 Abs.
3 Nr.
7 ZPO nur dur[X.]h das Protokoll geführt werden.
[X.], Bes[X.]hluss vom 13. Juni 2012 -
XII [X.] 592/11 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-

Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 13.
Juni
2012 dur[X.]h [X.], S[X.]hilling, Dr.
Günter, Dr.
Nedden-Boeger
und Dr.
Botur
bes[X.]hlossen:
Auf die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Antragsgegners wird der Be-s[X.]hluss des 1.
Familiensenats des [X.] in [X.] vom 17.
Oktober
2011 aufgehoben.
Auf die Bes[X.]hwerde des Antragsgegners wird die Sa[X.]he unter Aufhebung des auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 31.
Mai
2011 den Beteiligten zugestellten Bes[X.]hlusses zur erneuten [X.] und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten der beiden Re[X.]htsmittelverfahren, an das Amtsgeri[X.]ht -
Familiengeri[X.]ht
-
Sondershausen
zurü[X.]kverwiesen.
Wert:

Gründe:
I.
Der minderjährige Antragsteller nimmt den Antragsgegner in einem im November 2009 eingeleiteten Verfahren auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspru[X.]h.
Am 31.
Mai
2011 hat
vor dem Amtsgeri[X.]ht die letzte mündli[X.]he [X.] stattgefunden. Das hierüber aufgenommene Sitzungsprotokoll s[X.]hließt mit der Festsetzung des [X.] und der Ankündigung, dass
1
2
-
3
-

eine Ents[X.]heidung am S[X.]hluss der Sitzung ergehen
solle. In der Geri[X.]htsakte na[X.]hgeheftet befindet si[X.]h ein vom Familienri[X.]hter unters[X.]hriebener Bes[X.]hluss, dur[X.]h den der Antragsgegner verpfli[X.]htet wurde, rü[X.]kständigen und laufenden Kindesunterhalt an den Antragsteller zu zahlen. Der Ents[X.]heidung, die ausweis-li[X.]h eines auf der Urs[X.]hrift befindli[X.]hen -
ni[X.]ht unters[X.]hriebenen
-
Ges[X.]häfts-stellenvermerks am 31.
Mai 2011 dur[X.]h Verlesen der [X.] erlassen worden sein soll, ist
eine Re[X.]htsbehelfsbelehrung des Inhalts beigegeben, dass die Beteiligten dur[X.]h Einrei[X.]hung einer Bes[X.]hwerdes[X.]hrift oder dur[X.]h Erklärung der Bes[X.]hwerde zur Nieders[X.]hrift der Ges[X.]häftsstelle au[X.]h dann persönli[X.]h Be-s[X.]hwerde einlegen könnten, wenn das Bes[X.]hwerdeverfahren im Übrigen dem Anwaltszwang unterliege.
Der Bes[X.]hluss ist
dem erstinstanzli[X.]hen Verfahrensbevollmä[X.]htigten des Antragsgegners am 15.
Juli 2011 zugestellt
worden. Am 28.
Juli 2011 ist
bei dem Amtsgeri[X.]ht eine privats[X.]hriftli[X.]he Bes[X.]hwerdes[X.]hrift des Antragsgegners eingegangen, mit der er im Wesentli[X.]hen geltend ma[X.]hte, dass er ni[X.]ht leis-tungsfähig und die Begründung der amtsgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung in weiten Teilen ni[X.]ht na[X.]hvollziehbar sei. Na[X.]h Eingang der Akten bei dem [X.] hat
der Vorsitzende des Familiensenats dur[X.]h Verfügung vom 9.
Sep-tember 2011 den im Einzelnen begründeten re[X.]htli[X.]hen Hinweis
erteilt, dass die Einlegung der Bes[X.]hwerde in selbständigen Familienstreitsa[X.]hen ni[X.]ht vom Anwaltszwang ausgenommen und die Re[X.]htsbehelfsbelehrung daher unzutref-fend sei. Dem Antragsgegner ist
in der Verfügung abs[X.]hließend nahegelegt
worden, sein unzulässiges Re[X.]htsmittel zur Vermeidung einer Verwerfung der Bes[X.]hwerde binnen zwei Wo[X.]hen zurü[X.]kzunehmen. Dur[X.]h Bes[X.]hluss vom 17.
Oktober 2011 hat das [X.] die Bes[X.]hwerde des [X.] als unzulässig verworfen, weil diese ni[X.]ht dur[X.]h Einrei[X.]hung einer von ei-nem Re[X.]htsanwalt
eingelegten Bes[X.]hwerdes[X.]hrift eingelegt worden sei und es ihr daher an der gesetzli[X.]hen Form der Einlegung [X.].
3
-
4
-

Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Antragsgegners. Er ist der Auffassung, dass er die Frist zur Einlegung einer formwirksamen Be-s[X.]hwerde in Ansehung der fehlerhaften Re[X.]htsbehelfsbelehrung s[X.]huldlos ver-säumt habe und das [X.] ihn auf die Mögli[X.]hkeit der Anbringung eines Antrages auf Wiedereinsetzung
in
den vorigen Stand gegen die Versäu-mung der Bes[X.]hwerdefrist habe hinweisen müssen.

II.
Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde des Antragsgegners ist gemäß §
117 Abs.
1 Satz
4
FamFG [X.]. §§
522 Abs.
1 Satz
4, 574 Abs.
1 Nr.
1 ZPO statthaft und
au[X.]h im Übrigen zulässig (§
574 Abs.
2 ZPO). In der Sa[X.]he führt
sie zur Aufhe-bung der angefo[X.]htenen Ents[X.]heidung, allerdings ni[X.]ht aus den von ihr geltend gema[X.]hten Gründen.
1. Denn
es ers[X.]heint zweifelhaft, ob der Antragsgegner dur[X.]h die fehler-hafte Re[X.]htsbehelfsbelehrung tatsä[X.]hli[X.]h daran gehindert gewesen ist, inner-halb eines Monats na[X.]h der am 15.
Juli 2011 an seinen erstinstanzli[X.]hen Ver-fahrensbevollmä[X.]htigten erfolgten Zustellung des Bes[X.]hlusses eine [X.] in Form einer dur[X.]h einen Re[X.]htsanwalt unterzei[X.]hneten Bes[X.]hwerdes[X.]hrift einzulegen.
a) Im re[X.]htli[X.]hen Ausgangspunkt ist es zutreffend, dass die dur[X.]h das Geri[X.]ht zu erteilende Re[X.]htsbehelfsbelehrung insbesondere über einen beste-henden Anwaltszwang informieren muss (Senatsbes[X.]hluss vom 23.
Juni 2010

XII
[X.]
82/10
-
FamRZ 2010, 1425 Rn.
14) und na[X.]h §
17 Abs.
2 FamFG ein Fehlen des Vers[X.]huldens vermutet wird, wenn eine Re[X.]htsbehelfsbelehrung unterblieben oder -
wie hier
-
fehlerhaft ist. Zwar ist eine unmittelbare Anwen-4
5
6
7
-
5
-

dung von §
17 FamFG in Ehesa[X.]hen und Familienstreitsa[X.]hen wegen §
113 Abs.
1 Satz
1 FamFG ausdrü[X.]kli[X.]h ausges[X.]hlossen; die in diesen Fällen über §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG bzw. klarstellend über §
117 Abs.
5 FamFG an die Stelle des §
17 FamFG tretende Vors[X.]hrift des §
233 ZPO kennt eine dem §
17 Abs.
2 FamFG entspre[X.]hende Regelung ni[X.]ht. Da indessen die Verpfli[X.]htung des Geri[X.]hts zur Erteilung einer Re[X.]htsbehelfsbelehrung na[X.]h §
39 FamFG unters[X.]hiedslos für alle na[X.]h dem FamFG geführten Verfahren besteht, wird die gesetzli[X.]he Vermutung des §
17 Abs.
2 FamFG in systemkonformer Analogie au[X.]h in Ehesa[X.]hen und
Familienstreitsa[X.]hen zu gelten haben ([X.]/[X.]
FamFG
17.
Aufl. §
39 Rn.
15). Für das Vorliegen einer unbewussten Re-gelungslü[X.]ke spri[X.]ht im Übrigen au[X.]h, dass na[X.]h Art.
1 Nr.
4 des vorgelegten [X.] für das Gesetz zur Einführung einer Re[X.]htsbehelfs-belehrung im Zivilprozess ([X.]. 308/12)
beabsi[X.]htigt ist, §
233 ZPO um eine dem §
17 Abs.
2 FamFG entspre[X.]hende wortglei[X.]he Regelung zu ergän-zen.
b) Allerdings war der Antragsgegner in erster Instanz anwaltli[X.]h vertre-ten. Es gehört
zu
den Pfli[X.]hten eines
mit der Vertretung im erstinstanzli[X.]hen Verfahren beauftragten Re[X.]htsanwaltes, seinen Mandanten
über den Inhalt [X.] ergangenen Ents[X.]heidung zu informieren und zutref-fend über die formellen Voraussetzungen des
gegebenen Re[X.]htsmittels
zu be-lehren; erst dana[X.]h endet sein Auftrag
([X.] Bes[X.]hlüsse
vom 27.
März 2003

IX
ZR
399/99
-
NJW 2003, 2022, 2023
und vom 29.
Juni 2006

IX
ZR
176/04
-
NJW 2006, 2779; Mün[X.]hKommBGB/[X.] 5.
Aufl. §
675 Rn.
32).
Die Ein-führung der obligatoris[X.]hen Re[X.]htsbehelfsbelehrung in Verfahren na[X.]h dem
FamFG hat daran ni[X.]hts Grundsätzli[X.]hes geändert, denn es gehört zu den [X.] Pfli[X.]hten des Re[X.]htsanwaltes, Fehlleistungen des Geri[X.]hts
zu erken-nen und ihnen entgegenzuwirken
([X.] Urteil vom 6.
Juli
1989
-
IX
ZR
75/88
-
NJW-RR 1989, 1109). Au[X.]h wenn das Geri[X.]ht des ersten 8
-
6
-

Re[X.]htszuges entgegen seiner gesetzli[X.]hen Verpfli[X.]htung überhaupt keine oder nur eine
unvollständige Re[X.]htsbehelfsbelehrung erteilt, wird es bei einem an-waltli[X.]h vertretenen Beteiligten
deshalb in der Regel am ursä[X.]hli[X.]hen Zusam-menhang zwis[X.]hen [X.] und Fristversäumung fehlen, weil ein anwaltli[X.]h vertretener Beteiligter für die zutreffende Information über seine Re[X.]htsmittelmögli[X.]hkeiten keiner Unterstützung dur[X.]h eine Re[X.]htsbehelfsbe-lehrung bedarf (Senatsbes[X.]hluss vom 23.
Juni 2010 -
XII
[X.]
82/10
-
FamRZ 2010, 1425 Rn.
11; [X.] Bes[X.]hluss vom 23.
November
2011 -
IV
[X.]
15/11
-
FamRZ 2012, 367 Rn.
11).
Die Fälle einer gesetzli[X.]h vorges[X.]hriebenen, aber fehlenden
bzw. unvoll-ständigen Re[X.]htsbehelfsbelehrung können allerdings ni[X.]ht ohne weiteres mit der -
hier vorliegenden
-
Konstellation einer inhaltli[X.]h unri[X.]htigen [X.] glei[X.]hgesetzt werden. Au[X.]h ein Re[X.]htsanwalt darf [X.] auf die Ri[X.]htigkeit einer dur[X.]h das Geri[X.]ht erteilten Re[X.]htsbehelfsbelehrung vertrauen (vgl. [X.] Bes[X.]hlüsse vom 23.
September
1993 -
LwZR
10/92
-
NJW 1993, 3206, vom 16.
Oktober
2003 -
IX
[X.]
36/03
-
NJW-RR 2004, 408 und vom 12.
Januar 2012 -
V
[X.]
198/11
-
MDR 2012, 362 Rn.
10). Glei[X.]hwohl muss von einem Re[X.]htsanwalt erwartet werden, dass er die Grundzüge des Verfahrens-re[X.]hts und das Re[X.]htsmittelsystem in der jeweiligen Verfahrensart kennt (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 3.
Juli 1985 -
IVb
[X.]
40/85
-
VersR 1985, 1183, 1184;
[X.] Bes[X.]hluss vom 11.
Juni
1996 -
VI
[X.]
10/96
-
VersR 1996, 1522). Das [X.] in die Ri[X.]htigkeit einer Re[X.]htsbehelfsbelehrung kann er deshalb ni[X.]ht uneinges[X.]hränkt, sondern nur in sol[X.]hen Fällen in Anspru[X.]h nehmen, in denen die inhaltli[X.]h fehlerhafte Re[X.]htsbehelfsbelehrung zu einem unvermeidbaren, zumindest aber zu einem na[X.]hvollziehbaren und daher verständli[X.]hen Re[X.]htsirrtum des Re[X.]htsanwaltes geführt hat ([X.] Bes[X.]hluss vom 12.
Januar 2012 -
V
[X.]
198/11
-
MDR 2012, 362 Rn. 10; [X.], 986; [X.] FamRZ 2011, 233; vgl. au[X.]h [X.]. 308/12, S.
21). Au[X.]h in 9
-
7
-

den Fällen einer inhaltli[X.]h unri[X.]htigen Re[X.]htsmittelbelehrung kann
es daher an der Ursä[X.]hli[X.]hkeit zwis[X.]hen [X.] und Fristversäumung fehlen, wenn die dur[X.]h das Geri[X.]ht erteilte Re[X.]htsbehelfsbelehrung offenkundig fals[X.]h gewesen ist und deshalb -
ausgehend von dem bei einem Re[X.]htsanwalt vo-rauszusetzenden Kenntnisstand
-
ni[X.]ht einmal den Ans[X.]hein der Ri[X.]htigkeit zu erwe[X.]ken vermo[X.]hte ([X.] Bes[X.]hluss vom 11.
Juni
1996
-
VI
[X.]
10/96
-
VersR 1996, 1522).
Gemessen an diesen Maßstäben ers[X.]heint die vom Amtsgeri[X.]ht erteilte Re[X.]htsbehelfsbelehrung kaum geeignet, bei einem Re[X.]htsanwalt einen na[X.]h-vollziehbaren oder gar unvermeidbaren Re[X.]htsirrtum über die Form der Be-s[X.]hwerdeeinlegung hervorzurufen.
Das Wissen um das Bestehen und die Rei[X.]hweite des [X.] in selbständigen Familienstreitsa[X.]hen gehört zu den Grundkenntnissen des familiengeri[X.]htli[X.]hen Verfahrens, mit denen ein auf dem Gebiet des Familienre[X.]hts tätiger Re[X.]htsanwalt ohne weiteres vertraut sein muss. Dem Verfahrensbevollmä[X.]htigten des Antragsgegners musste si[X.]h daher au[X.]h ohne vertiefte Sa[X.]hprüfung die evidente Unri[X.]htigkeit (arg. §§
114 Abs.
1, 64 Abs.
2 Satz
1 und 2 FamG) der vom Amtsgeri[X.]ht erteilten [X.] aufdrängen, soweit dieser zu entnehmen war, dass die Be-s[X.]hwerde in einer selbständigen Familienstreitsa[X.]he au[X.]h privats[X.]hriftli[X.]h oder zur Nieders[X.]hrift der Ges[X.]häftsstelle eingelegt werden könnte. Dass der [X.] von seinem erstinstanzli[X.]hen Bevollmä[X.]htigten die gebotene [X.] über die formellen Voraussetzungen für die
Einlegung der [X.] und den damit verbundenen Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit der [X.] erhalten hat, ma[X.]ht die Re[X.]htsbes[X.]hwerde s[X.]hon ni[X.]ht
gel-tend.
[X.]) Unter diesen Umständen wäre es auf die von der Re[X.]htsbes[X.]hwerde aufgeworfene Frage, ob das [X.] mit der Hinweisverfügung des 10
11
-
8
-

Senatsvorsitzenden vom 9.
September 2011 gegen seine verfahrensre[X.]htli[X.]hen Fürsorgepfli[X.]hten verstoßen hat, ni[X.]ht mehr angekommen, weil si[X.]h die Ver-werfungsents[X.]heidung des [X.]s jedenfalls aus anderen Gründen als ri[X.]htig dargestellt hätte. Denn wäre die Frist zur Einlegung einer
Be-s[X.]hwerde tatsä[X.]hli[X.]h am 15.
August 2011 abgelaufen gewesen,
hätte dem [X.] aus den oben genannten Gründen au[X.]h dann keine Wiedereinset-zung in die versäumte Re[X.]htsmittelfrist bewilligt werden können, wenn das [X.] den Antragsgegner am 9.
September 2011 ausdrü[X.]kli[X.]h auf die Mögli[X.]hkeit der Wiedereinsetzung hingewiesen und der Antragsgegner an-s[X.]hließend innerhalb der Zwei-Wo[X.]hen-Frist des
§
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §
234 Abs.
1 Satz
1 ZPO einen na[X.]h Form und Inhalt wirksamen Wieder-einsetzungsantrag angebra[X.]ht hätte.
2. Indessen kann
der Verwerfungsbes[X.]hluss aus anderen Gründen kei-nen Bestand
haben.

a) Das [X.]
hat ni[X.]ht bea[X.]htet, dass es si[X.]h bei dem S[X.]hriftstü[X.]k, wel[X.]hes den Verfahrensbevollmä[X.]htigten der beiden Beteiligten dur[X.]h das Amtsgeri[X.]ht zugestellt worden ist,
tatsä[X.]hli[X.]h
nur um einen Be-s[X.]hlussentwurf handelt und das Verfahren im ersten Re[X.]htszug
demzufolge
no[X.]h ni[X.]ht abges[X.]hlossen ist.
[X.]) Na[X.]h der Terminologie des FamFG verlässt der Bes[X.]hluss dur[X.]h seinen "Erlass"
das
Stadium des Bes[X.]hlussentwurfs, indem er
entweder der Ges[X.]häftsstelle zum Zwe[X.]ke s[X.]hriftli[X.]her Bekanntgabe übergeben oder seine [X.] verlesen wird
(§
38 Abs.
3 Satz
3 FamFG).
bb)
Ents[X.]heidungen
in Ehesa[X.]hen und Familienstreitsa[X.]hen müssen al-lerdings in einem Termin "verkündet"
werden (vgl. §
142 Abs.
3 FamFG; Se-natsbes[X.]hluss vom 19. Oktober 2011 -
XII
[X.]
250/11
-
FamRZ 2012, 106 12
13
14
15
-
9
-

Rn.
13). Handelt es si[X.]h um eine urteilsersetzende Endents[X.]heidung, erfolgt die Verkündung gemäß §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §
311 Abs.
2 Satz
1
und 2 ZPO dur[X.]h Vorlesung
der Ents[X.]heidungsformel oder dur[X.]h Bezugnahme auf die Ents[X.]heidungsformel (Prütting/[X.] FamFG 2.
Aufl. §
116 Rn.
12, 17; Mün[X.]hKommZPO/Heiter 3.
Aufl. §
142 FamFG Rn.
24; [X.]/[X.] FamFG 3.
Aufl. §
41 Rn.
7; [X.]/[X.], 917, 919). Der Na[X.]hweis für die erfolgte Verkündung kann gemäß
§
113
Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §§
165 Satz
1, 160 Abs.
3 Nr.
7 ZPO nur dur[X.]h das Protokoll geführt werden (vgl.
[X.]/[X.] FamFG 17.
Aufl. §
38 Rn.
94).
Eine Verkündung der amtsgeri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung ist im
Sitzungspro-tokoll ni[X.]ht
festgestellt
worden, weil es die Nieders[X.]hrift der mündli[X.]hen [X.] vom 31.
Mai 2011 mit der Ankündigung bewenden lässt, dass eine Ents[X.]heidung am Ende der Sitzung ergehen solle.
In einer sol[X.]hen Anordnung ist (ledigli[X.]h) die Bestimmung eines Verkündungstermins zu sehen
(vgl. [X.]Z 158, 37, 39
f.; OLG Mün[X.]hen NJW 2011, 689, 690). Au[X.]h im Übrigen bestehen mit Ausnahme des -
ni[X.]ht unters[X.]hriebenen
-
Ges[X.]häftsstellenvermerks keine weiteren Anhaltspunkte dafür, dass am 31.
Mai
2011 eine Ents[X.]heidung ver-kündet worden ist. Der Erlassvermerk der Ges[X.]häftsstelle über die Verkündung einer Ents[X.]heidung hat aber au[X.]h dann, wenn er unters[X.]hrieben ist, keine dem Protokoll verglei[X.]hbare Beweiskraft und kann deshalb die in Ehesa[X.]hen und Familienstreitsa[X.]hen na[X.]h §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §§
165 Satz
1, 160 Abs.
3 Nr.
7 ZPO erforderli[X.]he Feststellung der Verkündung in einem Pro-tokoll ni[X.]ht ersetzen (vgl. bereits [X.] Bes[X.]hluss vom 16.
Februar
1989

III
[X.]
38/88
-
VersR 1989, 604;
OLG [X.], 511
f.; [X.] FamRZ 2002, 467
f.).

[X.][X.])
Zwar
kann selbst dann, wenn -
wie hier
-
eine Verkündung der Ent-s[X.]heidung in einem Termin gesetzli[X.]h vorges[X.]hrieben ist, in Ausnahmefällen 16
17
-
10
-

au[X.]h ohne Verkündung ein re[X.]htli[X.]h existenter Bes[X.]hluss entstanden sein. [X.] ist dann auszugehen, wenn das Geri[X.]ht bei einer an si[X.]h dem Verkün-dungserfordernis na[X.]h §
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §
310 Abs.
1 ZPO unterfallenden Endents[X.]heidung deren s[X.]hriftli[X.]he Bekanntgabe dur[X.]h Zustel-lung an Verkündungs Statt verfügt, weil au[X.]h dies eine gesetzli[X.]h vorgesehene, wenn au[X.]h in Ehesa[X.]hen und Familienstreitsa[X.]hen anderen Endents[X.]heidun-gen
vorbehaltene (§
113 Abs.
1 Satz
2 FamFG [X.]. §
310 Abs.
3 ZPO) Ver-lautbarungsform erfüllt
(vgl. [X.] Urteil vom 12.
März 2004

V
ZR
37/03
-
FamRZ
2004, 1187, 1188). Indessen wurde die Zustellung des amtsgeri[X.]htli-[X.]hen Bes[X.]hlusses von der Ges[X.]häftsstelle auf Grund einer im Termin am 31.
Mai 2011 vermeintli[X.]h bereits erfolgten
Verkündung und ni[X.]ht an deren Stel-le veranlasst. Der hier vorliegende Fall einer unterbliebenen bzw. ni[X.]ht feststell-baren Verlautbarung kann daher ni[X.]ht wie der Fall
einer (ledigli[X.]h) verfahrens-fehlerhaft
fals[X.]h gewählten Form der Verlautbarung behandelt
werden (vgl. [X.] Bes[X.]hluss vom 16.
Oktober 1984 -
VI
[X.]
25/83
-
VersR 1984, 1192, 1193; OLG [X.], 511
f.).
b) Dur[X.]h die äußerli[X.]h gesetzmäßige Zustellung des Bes[X.]hlussentwurfs ist allerdings der Re[X.]htss[X.]hein einer geri[X.]htli[X.]hen Ents[X.]heidung ("S[X.]heinbe-s[X.]hluss") erzeugt worden. Ein S[X.]heinbes[X.]hluss kann mit denjenigen Re[X.]hts-mitteln angefo[X.]hten werden, wel[X.]he gegen eine re[X.]htli[X.]h existente Ents[X.]hei-dung glei[X.]hen Inhalts statthaft wären ([X.]Z 10, 346, 349; [X.] Bes[X.]hluss vom 5.
Dezember 2005 -
II
[X.]
2/05
-
NJW-RR 2005, 565, 566). Da hiermit aber nur der Re[X.]htss[X.]hein einer Ents[X.]heidung beseitigt werden soll, kann eine [X.] klarstellende Ents[X.]heidung des Re[X.]htsmittelgeri[X.]hts ni[X.]ht vom Vorliegen der sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen eines "e[X.]hten"
Re[X.]htsmittelverfah-rens -
insbesondere ni[X.]ht von der Beoba[X.]htung von Formvors[X.]hriften
-
abhän-gig gema[X.]ht werden ([X.] Bes[X.]hluss vom 3.
November 1994 -
Lw[X.]
5/94
-
NJW 1995, 404). Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht hätte daher mangels einer abs[X.]hlie-18
-
11
-

ßenden erstinstanzli[X.]hen Ents[X.]heidung die Bes[X.]hwerde des Antragsgegners ni[X.]ht als unzulässig verwerfen dürfen, sondern die re[X.]htli[X.]he Ni[X.]htexistenz ei-nes erstinstanzli[X.]hen Bes[X.]hlusses dur[X.]h die Aufhebung der den Beteiligten zu-gegangenen Ents[X.]heidung klarstellen und die Sa[X.]he an das Amtsgeri[X.]ht zwe[X.]ks Beendigung des no[X.]h ni[X.]ht abges[X.]hlossenen Verfahrens zurü[X.]kver-weisen müssen.
[X.]) Entspre[X.]hend ist
nunmehr vom
Senat zu verfahren
(vgl. [X.] Be-s[X.]hluss vom 3.
November
1994 -
Lw[X.]
5/94
-
NJW 1995, 404).

Dose

S[X.]hilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 31.05.2011 -
2 [X.]/09 -

OLG [X.], Ents[X.]heidung vom 17.10.2011 -
1 UF 469/11 -

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