Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.07.2009, Az. IX ZR 126/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 2. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja[X.] §§ 189, 190 Abs. 1, §§ 292, 304 Der [X.] wird in der Wohlverhaltensphase eines Verbraucherin-solvenzverfahrens nur dann bei der Verteilung berücksichtigt, wenn er innerhalb von zwei Wochen nach der öffentlichen Bekanntmachung des [X.] eine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 [X.] abgegeben hat. [X.], Urteil vom 2. Juli 2009 - [X.]/08 - [X.] LG Koblenz - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 2. Juli 2009 durch [X.] Ganter und [X.] Dr. Gehrlein, [X.], [X.] und Grupp für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 29. Mai 2008 wird auf Kosten des [X.]n mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen sind, die ihr dadurch entstanden sind, dass der [X.] innerhalb der Frist des § 189 Abs. 1 [X.] keine Er-klärung gemäß § 190 [X.] abgegeben hat. Von Rechts wegen Tatbestand: Im Zusammenhang mit der Aufnahme gemeinsamer Kredite traf die Klä-gerin am 1. Januar 1997 mit ihrem damaligen Lebensgefährten eine Vereinba-rung, wonach er sich verpflichtete, an die Klägerin monatlich 1.140 DM zu [X.], und sein pfändbares monatliches Einkommen an sie abtrat. Mit Beschluss vom 24. Juli 2003 eröffnete das Insolvenzgericht auf den mit dem Antrag auf Restschuldbefreiung verbundenen Eigenantrag des Lebensgefährten das Verbraucherinsolvenzverfahren. Gleichzeitig wurde ein Treuhänder bestellt. 1 Die Klägerin meldete ihre Forderung in Höhe von 92.113,50 • im Insol-venzverfahren an. Als der Treuhänder Nachweise verlangte, beauftragte die 2 - 3 - Klägerin den verklagten Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen im Insolvenzverfahren. Dieser übersandte dem Treuhänder die Vereinbarung vom 1. Januar 1997. Im Prüftermin vom 20. Oktober 2003, an dem der [X.] nicht teilnahm, wurde die für die Klägerin angemeldete Forderung als vorläufig bestritten festgestellt. In der Sitzungsniederschrift wurde vermerkt, dass die "[X.]" in etwa drei Monaten eingereicht würden. Am 16. Januar 2004 legte der Treuhänder dem Insolvenzgericht seinen Schlussbericht und das Schlussverzeichnis vor. Danach wurde die Forderung der Klägerin "für den Ausfall" festgestellt. Der Bericht und das Schlussverzeich-nis wurden am 22. Januar 2004 im [X.] veröffentlicht. Mit Schreiben vom 19. April 2004 erkundigte sich der [X.] erstmals beim Treuhänder nach dem Stand des Verfahrens. Mit Beschluss vom 19. Juli 2004 wurde das Insol-venzverfahren aufgehoben und die Restschuldbefreiung für den Schuldner an-gekündigt. 3 Die Klägerin erhielt aus der Abtretung des Schuldners bis Juli 2005 [X.]. Danach wurde sie von dem Treuhänder nicht mehr berücksichtigt, weil binnen der [X.] des § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 [X.] nicht nachgewiesen worden sei, dass und für welchen Betrag die Klägerin bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen sei. 4 Die Klägerin macht geltend, bei ordnungsgemäßem Verhalten des [X.] hätte der Treuhänder aus dem Gehalt des Schuldners bis 2010 Beträge an sie ausgekehrt. Ihre auf die Feststellung der Schadensersatzpflicht des [X.] gerichtete Klage hat das [X.] für begründet erachtet. Die Beru-fung des [X.]n ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht 5 - 4 - zugelassenen Revision verfolgt der [X.] seinen Klageabweisungsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision des [X.]n hat keinen Erfolg. 6 [X.] Das Berufungsgericht hat ausgeführt, dem [X.]n sei anzulasten, dass er dem Treuhänder nicht innerhalb der auch für das Verbraucherinsol-venzverfahren geltenden Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 [X.] in Verbindung mit § 189 [X.] nachgewiesen habe, in welcher Höhe die Klägerin mit ihrer [X.] ausgefallen sei. Zu Recht habe der Treuhänder nach Auslaufen der zweijährigen Frist des § 114 [X.] weitere Zahlungen an die Klägerin abgelehnt. Gläubiger mit der Berechtigung zur abgesonderten Befriedigung, wie die Kläge-rin, könnten bei der Verteilung in der Wohlverhaltensphase nur mit ihrem Ausfall berücksichtigt werden. Diesen fristgerecht nachzuweisen - erforderlichenfalls zu schätzen -, sei der [X.] nach den Grundsätzen des sichersten Weges ver-pflichtet gewesen. 7 I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. 8 - 5 - 1. Der [X.] hat schuldhaft seine anwaltlichen Pflichten verletzt, in-dem er die Ausschlussfrist des § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 [X.] hat verstreichen lassen. 9 a) Diese Ausschlussfrist war im Interesse der Klägerin zu beachten, weil diese nur bei fristgerechtem Nachweis des Ausfalls als Absonderungsberechtig-te erwarten konnte, nach dem [X.] der [X.] (§ 114 Abs. 1 [X.]) auf ihre Insolvenzforderung Zahlungen zu erhalten. 10 aa) Soweit sich - wie im vorliegenden Fall - Sicherungsabtretungen auf einen Zeitraum nach Ablauf der [X.] des § 114 Abs. 1 [X.] erstrecken, sind sie nach § 91 Abs. 1 [X.] absolut unwirksam (vgl. [X.] 167, 363, 368 Rn. 12). Der Zessionar hat nur noch die Stellung als Insolvenzgläubi-ger der Forderung, die der Abtretung zugrunde liegt (MünchKomm-[X.]/[X.], 2. Aufl. § 114 Rn. 24; [X.] Kübler/[X.], [X.] § 114 Rn. 22; HK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 114 Rn. 10). 11 bb) Als Insolvenzgläubiger wird der vormals [X.] bei der Verteilung im Regelinsolvenzverfahren nur berücksichtigt, soweit er bei der abgesonderten Befriedigung ausgefallen ist (§ 52 Satz 2, § 190 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]). Der Nachweis des Ausfalls ist innerhalb der in § 189 Abs. 1 [X.] - dort für die Berücksichtigung bestrittener Forderungen - vorgesehenen Ausschlussfrist zu führen, also innerhalb von zwei Wochen nach der öffentli-chen Bekanntmachung des [X.]. 12 Allerdings steht der Ausfall zu diesem Zeitpunkt noch nicht endgültig fest, wenn - wie im vorliegenden Fall - die [X.] des § 114 Abs. 1 [X.] noch offen ist, das Absonderungsrecht also weiter bedient wird. "Für welchen 13 - 6 - Betrag" er bei der abgesonderten Befriedigung ausfallen wird, kann der [X.] nicht sicher beurteilen. Entgegen der Ansicht der [X.] hat dies aber nicht zur Folge, dass der [X.] überhaupt keine Erklärung gemäß § 190 Abs. 1 [X.] abgeben muss. Über deren Inhalt herrscht im Schrifttum Uneinigkeit. Die eine Auffassung geht dahin, der abson-derungsberechtigte [X.] müsse schätzen, in welcher Höhe die gesicherte Forderung nach Auslaufen der Sicherungsabtretung (§ 114 Abs. 1 [X.]) noch nicht getilgt sein werde ([X.] in Kübler/[X.], aaO § 292 Rn. 9b; FK-[X.]/[X.], 5. Aufl. § 292 Rn. 12; [X.] Z[X.] 1999, 31, 33; vgl. auch [X.], [X.] 12. Aufl. § 190 Rn. 10). Nach anderer Meinung ist die Quotenermittlung auf der Grundlage der Forderungen vorzunehmen, die nach Auslaufen der Forderungsabtretung im Sinne des § 114 Abs. 1 [X.] noch offen ist ([X.]/[X.], aaO § 292 Rn. 36). Auch nach der zuletzt genannten Auffassung kann aber die Erstellung des [X.] nicht so lange aufgeschoben werden, bis die Sicherungsabtretung ausgelaufen ist. Vielmehr ist danach der gesamte zum Ende der Frist des § 189 [X.] noch ausstehende Betrag als vorläufiger Ausfall anzugeben und das Schlussverzeichnis, genauer: die auf den vormaligen [X.]n entfallende Quote, später zu berichtigen, wenn der endgültige Ausfall feststeht. Welcher Ansicht zu folgen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden. Damit der Verwalter das Schluss-verzeichnis erstellen kann, muss der [X.] ihm zumindest - rechtzeitig - die Informationen liefern, die der Verwalter zur wenigstens vorläu-figen Bemessung der Quote benötigt. Das ergibt sich aus dem Zweck des § 190 [X.], die Befriedigung der Insolvenzgläubiger nicht durch Schwierigkeiten bei der Verwertung von Gegenständen, an denen Absonderungsrechte bestehen, zu verzögern (MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.], aaO § 190 Rn. 1). [X.] der Auffassung der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat - 7 - verfügt der Treuhänder über diese Informationen schon deshalb nicht, weil die Einziehung der sicherungszedierten Forderung dem Gläubiger selbst obliegt. cc) Die [X.] besteht - entgegen der Auffassung der Revi-sion - auch im Verbraucherinsolvenzverfahren. Für dieses Verfahren gelten nach § 304 Abs. 1 Satz 1 [X.] die allgemeinen Vorschriften, soweit im neunten Teil der [X.] nichts anderes bestimmt ist. Dies ist nicht der Fall. 14 [X.]) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die [X.] nach § 190 Abs. 1 in Verbindung mit § 189 [X.] auch im Rest-schuldbefreiungsverfahren - also nach Eintritt in die Wohlverhaltensphase - gilt. 15 Nach § 292 Abs. 1 Satz 2 [X.] hat der Treuhänder die Verteilung der durch die Abtretung erlangten Bezüge des Schuldners aufgrund des [X.] vorzunehmen. Dieses bleibt somit auch in der Wohlverhaltens-phase maßgeblich. Ist eine Forderung nur für den Ausfall festgestellt und der Ausfall nicht rechtzeitig nachgewiesen, darf der Treuhänder sie bei der jährli-chen Verteilung nicht berücksichtigen. 16 Entgegen der Auffassung der Revision scheitert die Anwendbarkeit der Ausschlussfrist in der Wohlverhaltensphase auch nicht an § 190 Abs. 3 [X.]. Danach ist Absatz 1 dieser Vorschrift nicht anzuwenden, wenn nur der [X.] zur Verwertung des Gegenstandes berechtigt ist, an dem das Absonderungsrecht besteht. Der Treuhänder ist gemäß § 313 Abs. 3 [X.] [X.] nicht zur Verwertung von Gegenständen berechtigt, an denen [X.] bestehen. 17 - 8 - ee) Der Ansicht der Revision, der [X.] habe nicht wissen können, dass die Forderung der Klägerin nur für den Ausfall festgestellt worden war, und deswegen keine Kenntnis von dem Schlussverzeichnis nehmen müssen, ist nicht zu folgen. Nachdem der [X.] selbst dem Treuhänder zum Nachweis der Forderung die Vereinbarung vorgelegt hatte, aus der sich das Bestehen einer Sicherungszession ergab, musste er damit rechnen, dass der Treuhänder ein Absonderungsrecht der Klägerin anerkennen würde mit der Folge, dass fortan das Ausfallprinzip galt. 18 Dass § 190 [X.] auch für das [X.] entspre-chend anwendbar ist, ergibt sich aus der Systematik der maßgeblichen Verfah-rensvorschriften und wurde bereits zum Zeitpunkt der Beauftragung des [X.] auch im insolvenzrechtlichen Schrifttum vertreten ([X.] Z[X.] 1999, 31, 34; [X.]/[X.], [X.] 1. Aufl. (2002) § 292 Rn. 7). Im Hinblick hierauf [X.] sich für den [X.]n der Gedanke aufdrängen, dass für das Anmeldever-fahren die Ausschlussfrist des § 189 [X.] zu beachten ist. Daher war der [X.] bei ordnungsgemäßer Wahrnehmung der Interessen der Klägerin ver-pflichtet, den weiteren Fortgang des Verfahrens zeitnah zu beobachten. Dies galt insbesondere für den in der Sitzungsniederschrift des Prüftermins vom 20. Oktober 2003 genannten Zeitpunkt "in etwa drei Monaten". Tatsächlich wurden der maßgebliche Bericht und das Schlussverzeichnis am 22. Januar 2004 im [X.] gemäß § 9 [X.] öffentlich bekannt gemacht. 19 b) Das Verhalten des [X.]n war schuldhaft. Dafür spricht sein objek-tiv fehlerhaftes Verhalten (vgl. [X.] 129, 386, 399; [X.], Urt. v. 20. Juni 1996 - [X.] ZR 106/95, [X.], 1832, 1835; v. 20. Januar 2005 - [X.] ZR 416/00, [X.], 999; v. 7. Dezember 2006 - [X.] ZR 37/04, [X.], 564, 566 Rn. 20). Er trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass er die Pflichtverletzung nicht zu [X.] - 9 - treten hat (vgl. [X.], Urt. v. 18. Dezember 2008 - [X.] ZR 12/05, [X.], 369 370, Rn. 16). Ein entsprechender Nachweis ist nicht erbracht. 2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Pflicht-verletzung des [X.]n zu einem Schaden der Klägerin geführt hat. Der [X.] hatte zwar das Bestehen von Zahlungsansprüchen der Klägerin gegen ihren Lebensgefährten unter Beweisantritt bestritten; entgegen der Ansicht der Revision war dieser Vortrag jedoch unerheblich. Dass der Treuhänder den [X.] Anspruch als zur abgesonderten Befriedigung berechtigend aner-kannt hatte und der Klägerin somit hierauf nach Auslaufen der Frist des § 114 Abs. 1 [X.] die Quote zugefallen wäre, wenn der [X.] den Ausfall [X.] nachgewiesen hätte, war freilich nicht ausschlaggebend. Denn der Verlust einer tatsächlichen oder rechtlichen Position, auf welche der Betroffene nach der Rechtsordnung keinen Anspruch hatte, bedeutet keinen Schaden im norma-tiven Sinne ([X.] 124, 86, 95; 125, 27, 34; 145, 256, 262; [X.], Urt. v. 23. November 2006 - [X.] ZR 21/03, [X.], 419, 422 Rn. 37). Indessen hatte bereits das [X.] in der Vereinbarung vom 1. Januar 1997 ein deklarato-risches Schuldanerkenntnis des Lebensgefährten der Klägerin gesehen. Damit war ein nur möglicherweise bestehendes Schuldverhältnis zwischen ihm und der Klägerin als tatsächlich bestehend bestätigt worden. Der Lebensgefährte hätte gegenüber der Klägerin nicht mehr einwenden können, er schulde ihr nichts (vgl. [X.]/[X.]/Gehrlein, [X.]. § 781 Rn. 10 f). Dieser Sicht hat sich das Berufungsgericht erkennbar angeschlossen. 21 - 10 - Stand der Klägerin aber ein durchsetzbarer Anspruch gegen ihren Lebensge-fährten zu, wurde sie durch die Pflichtverletzung des [X.]n geschädigt. Ganter Gehrlein [X.]

Fischer Grupp

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 15 O 561/05 - [X.], Entscheidung vom 29.05.2008 - 2 U 210/07 -