Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.12.2014, Az. II ZR 119/14

BUNDESGERI[X.]HTSHOF

BES[X.]HLUSS
II ZR 119/14
Verkündet am:

2.
Dezember 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
A[X.]V Art. 49, 54; EuInsVO Art. 4
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung der Art.
49, 54 A[X.]V und des Art.
4 der Verordnung ([X.]) Nr.
1346/2000 des Rates vom 29.
Mai 2000 über Insolvenzverfahren ([X.].
L
160, S.
1) -
EuInsVO
-
folgende Fragen vorge-legt:
a)
Betrifft eine Klage vor einem [X.] Gericht, mit der ein Direktor
einer private company limited by shares
[X.] oder walisi-schen Rechts, über deren Vermögen in [X.] nach Art.
3 Abs.
1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet
worden ist, vom Insolvenzverwalter auf Ersatz von Zahlungen in Anspruch genom-men wird, die er vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet hat, das [X.] Insol-venzrecht im Sinne des Art.
4 Abs.
1 EuInsVO?
b)
Verstößt eine Klage der vorstehenden Art gegen die Niederlas-sungsfreiheit nach Art.
49, 54 A[X.]V?
[X.], Beschluss vom 2. Dezember 2014 -
II ZR 119/14 -
OLG Jena

[X.]

-
2
-

Der II.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
November 2014
durch [X.]
[X.], [X.] Dr. Strohn, die Richterinnen [X.] und Dr.
Reichart sowie den Richter Sunder
beschlossen:
1.
Das Verfahren wird ausgesetzt.
2.
Dem Gerichtshof der [X.] werden zur Auslegung der Art. 49, 54 A[X.]V und des Art. 4 der Verordnung ([X.]) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren ([X.].
L
160, S.
1) -
EuInsVO
-
folgende Fragen vorgelegt:
a)
Betrifft eine Klage vor einem [X.] Gericht, mit der ein Direktor einer private company limited by shares
[X.] oder [X.] Rechts, über deren Vermögen in [X.] nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, vom Insolvenzverwalter auf Ersatz von [X.] in Anspruch genommen wird, die er vor Eröff-nung des Insolvenzverfahrens, aber nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit geleistet hat, das [X.] Insolvenzrecht im Sinne des Art. 4 Abs. 1
EuInsVO?
b)
Verstößt eine Klage der vorstehenden Art gegen die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49, 54 A[X.]V?
-
3
-

Gründe:
I.
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der K.

Montage und Dienstleistungen Ltd. (im Folgenden: Schuldnerin). Das Verfahren ist am 27. November 2007 vom [X.] eröffnet [X.]. Die Schuldnerin ist als private company limited by shares
(im Folgenden: [X.]) in dem für [X.] und [X.] zuständigen Handelsregister in [X.] eingetragen. Eine [X.] Zweigniederlassung ist in dem zunächst vom [X.], jetzt vom [X.] geführten Handelsregister
einge-tragen. Die Beklagte ist Direktorin der Schuldnerin.
Die Schuldnerin war überwiegend in [X.] tätig. Ihr Unterneh-mensgegenstand bestand in der Montage von Lüftungsanlagen und damit [X.] Dienstleistungen.
Mit der Behauptung, die Schuldnerin sei spätestens seit dem [X.] 2006 zahlungsunfähig und die Beklagte habe in der [X.] vom 11. Dezember 2006 bis zum 26. Februar 2007 Zahlungen der Schuldnerin in Höhe von etra-ges in Anspruch genommen.
Das [X.] hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen und die Revision zugelassen.
II.
Vor der Entscheidung über die Revision ist das Verfahren auszusetzen und gemäß Art. 267 Abs. 1, 3 A[X.]V eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] zu den im [X.] gestellten Fragen einzuho-len. Die Sachentscheidung ist abhängig von der Auslegung des Art. 4 EuInsVO und der Art. 49, 54 A[X.]V.
1
2
3
4
5
-
4
-

1. Die Klage
ist bei Anwendung [X.] Rechts begründet.
a) Anspruchsgrundlage ist § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG in der bis zum 31.
Oktober 2008 geltenden Fassung (identisch mit § 64 Satz 1 GmbHG neuer Fassung). Danach sind die Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung der [X.] verpflichtet, die nach [X.] der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft oder nach Feststellung ihrer Überschuldung geleistet werden. Davon gilt nach § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG alter Fassung (ebenso nach § 64 Satz 2 GmbHG neuer Fassung) eine Aus-nahme für Zahlungen, die auch nach diesem [X.]punkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar sind.
Der Zweck dieser Vorschrift besteht darin, Masseverkürzungen im [X.] des Insolvenzverfahrens zu verhindern und für den Fall, dass der [X.] dieser Massesicherungspflicht nicht nachkommt, sicherzustellen, dass das Gesellschaftsvermögen wieder aufgefüllt wird, damit es im Insolvenz-verfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesell-schaftsgläubiger zur Verfügung steht (ständige Rechtsprechung, siehe etwa [X.], Urteil vom 29.11.1999 -
II ZR 273/98, [X.]Z 143, 184, 186; Urteil vom 14.
Mai 2007 -
II
ZR
48/06, [X.], 1265, 1266; Urteil vom 5.
Mai 2008 -
II
ZR
38/07, [X.], 1229 Rn.
10; [X.]/[X.], [X.] 178 [2014], 387, 390 ff.). Damit wird von § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG im Regelfall nicht ein Schaden der Gesellschaft erfasst, sondern ein Schaden der künftigen [X.]. Die verbotswidrigen Zahlungen
dienen in der Regel der Erfül-lung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft und führen bei dieser nur zur [X.] der Bilanzsumme, nicht aber zu einem Vermögensschaden. Verringert wird nur die Insolvenzmasse in dem nachfolgenden Insolvenzverfahren, was zu
einem Schaden allein der Insolvenzgläubiger führt ([X.], Urteil vom 6
7
8
-
5
-

20.
September 2010 -
II ZR 78/09, [X.], 1988 Rn. 14 -
Doberlug;
[X.]/[X.], [X.], 957, 959; [X.] in [X.][X.], GmbHG, 18. Aufl., § 64 Rn. 4). Die Haftung nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG setzt im Regelfall die Eröffnung des Insolvenzverfahrens voraus. Es ist dann Sache des Insolvenzverwalters, den Anspruch geltend zu machen. Nur aus-nahmsweise, etwa wenn der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgewiesen oder das Insolvenzverfahren nach Bestätigung eines Insolvenzplans aufgehoben worden ist ([X.], Urteil vom 11. September 2000 -
II
ZR
370/99, [X.], 1896, 1897
f.; Urteil vom 7.
Juli 2008 -
II
ZR
26/07, [X.], 2094 Rn. 8 ff.), kann auch ein Gläubiger oder die [X.] selbst den Anspruch geltend machen. Trotz dieser Ausnahmen ist § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG nach [X.]m Rechtsverständnis eine [X.] Norm.
Das entspricht auch den Gesetzesmaterialien zu der -
inhaltlich identi-schen
-
Neufassung des § 64 Satz 1 GmbHG. So heißt es in der Begründung des [X.] des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 25.
Juli 2007 -
MoMiG (BT-Drucks. 16/6140 [X.]) in Bezug auf eine Erweiterung der Norm durch einen zusätzlichen Haftungstatbestand in § 64 Satz 3:
"Die in diesem Entwurf vorgenommene Erweiterung des §
64 hat einen starken insolvenzrechtlichen Bezug. Dies er-leichtert es, § 64 als insolvenzrechtliche Norm zu qualifizie-ren und gemäß Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und 2 Satz 1 der Europäischen Insolvenzverordnung (EuInsVO) auch in [X.] über das Vermögen ausländischer [X.]en anzuwenden, deren Tätigkeitsmittelpunkt in [X.] liegt. Die Neuregelung trägt so dazu bei, die zum Teil geringeren Gründungsvoraussetzungen ausländi-scher Gesellschaften zu kompensieren, die bei einer [X.]
-
6
-

keit in [X.] nicht dem strengen Insolvenzrecht ihres Herkunftsstaats unterliegen".
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die streitigen Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu einer [X.] veranlasst hat, zu der die Schuldnerin schon zahlungsunfähig und damit insolvenzreif war. Es hat [X.] nicht festgestellt, dass die Zahlungen ausnahmsweise mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmanns vereinbar waren. Das Verschulden des Geschäftsführers wird bei dieser Sachlage vermutet (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Juni 2012 -
II ZR 243/11, [X.], 1557 Rn. 10). Dagegen wehrt sich die Beklagte mit der Revision nicht. Auch sonst sind insoweit keine Rechtsfehler zu erkennen.
Das Berufungsgericht hat § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf die Beklagte angewandt, obwohl die Beklagte keine Geschäftsführerin einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung [X.] Rechts, sondern Direktorin einer [X.] im Sinne des [X.] und [X.] Rechts ist. Dagegen bestehen nach [X.]m Rechtsverständnis keine Bedenken. Denn beide Gesellschaftsfor-men stimmen darin überein, dass die Gesellschafter grundsätzlich nicht mit ih-rem persönlichen Vermögen für die [X.] haften und dass die Geschäfte von einer dafür verantwortlichen, nicht notwendig auch als Gesell-schafter beteiligten Person geführt werden. Bei beiden Gesellschaftsformen besteht die Gefahr, dass der Geschäftsführer oder der Direktor nach [X.] Zahlungen zu Lasten der späteren Insolvenzgläubiger leistet und damit die Insolvenzmasse verkürzt. Diese Umstände rechtfertigen es -
vorbehaltlich der unionsrechtlichen Beurteilung
-, den Geschäftsführer [X.] Rechts und den Direktor [X.] oder [X.] Rechts in Bezug auf die Haftung bei derartigen Zahlungen gleichzubehandeln.
10
11
-
7
-

2. Davon zu unterscheiden ist die Rechtslage nach dem Unionsrecht.
a) Gemäß Art. 4 Abs. 1 EuInsVO gilt für das Insolvenzverfahren und sei-ne Wirkungen das Insolvenzrecht des Mitgliedstaats, in dem das Insolvenzver-fahren eröffnet wird. Nach Auffassung des [X.] ist der Begriff "[X.]" im Sinne dieser Vorschrift autonom auszulegen. Diese Auslegung obliegt dem Gerichtshof der [X.]. Denn sie ist weder ein acte clair noch ein acte [X.] ([X.], [X.]. 2005, [X.] Rn. 74 -
Intermodal Transports).
aa) In der Rechtsprechung der [X.] Gerichte und im [X.] Schrifttum ist umstritten, ob § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG (ebenso § 64 Satz 1 GmbHG neuer Fassung) auf [X.] von [X.]-Auslandsge-
sellschaften wie der [X.], die den Mittelpunkt ihrer hauptsächlichen Interes-sen in [X.] haben
und über deren Vermögen in [X.] nach Art.
3 Abs. 1 EuInsVO das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, Anwendung findet. Dabei wird darüber gestritten, ob § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG (und § 64 Satz 1 GmbHG neuer Fassung) zum Insolvenz-
oder zum [X.] gehört und ob eine Anwendung der Norm die Niederlassungsfreiheit verletzt.
Die herrschende Meinung hält § 64 GmbHG für eine insolvenzrechtliche Vorschrift im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO ([X.], [X.], 2156, juris Rn.
25
ff.; [X.]/[X.], [X.] 2014, 336; [X.], [X.], 605, 607; [X.], [X.] 2011, 176; [X.], [X.], 211, 215; [X.], [X.] 2010, 430, 431; [X.]/Wegen in [X.]/Wegen, Internationales Gesellschaftsrecht, Rn. 759; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 20. Aufl., § 64 Rn. 21; [X.] in [X.]/[X.]/Winter, GmbHG, [X.].Band, § 64 Rn. 35; Servatius in
Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., [X.] Rn. 179; [X.] in [X.]/[X.], GmbHG, 7. Aufl., § 64 Rn. 5; [X.], [X.], 12
13
14
15
-
8
-

18.
Aufl., EuInsVO Art. 3 Rn. 42, Art. 4 Rn. 13 f.; [X.] in [X.]/
Uhlenbruck, [X.] in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 11.34;
MünchKommGmbH/[X.], § 64 Rn. 131; Kolmann in [X.]/Inhester, GmbHG, 2. Aufl, § 64 Rn. 12 f.). Damit, so wird angenommen, sei sie nach Art.
4 Abs. 1 EuInsVO als Teil des [X.] Insolvenzrechts im Rahmen von nach Art. 3 Abs. 1 EuInsVO eröffneten Insolvenzverfahren anwendbar. Die Nie-derlassungsfreiheit werde durch die Anwendung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG schon deshalb nicht verletzt, weil die Vorschrift insolvenzrechtlicher Natur sei. Im Übrigen regele sie nicht die Voraussetzungen, unter denen eine [X.] ihren Verwaltungssitz in [X.] begründen kön-ne, sondern nur die Rechtsfolgen dieser Entscheidung.
Die Gegenmeinung (Bitter, [X.], 666, 669 [X.]. 34; Poertzgen, NZI
2008, 9. 11 [X.]. 18; [X.]., [X.], 809; [X.]/[X.], [X.] 2010, 56 ff.; [X.]/[X.], GmbHG, 2. Aufl., § 64 Rn. 3; wohl auch [X.], [X.] 168 [2004], 637, 654; in der Tendenz ebenso [X.], [X.], 2123 f.; offengelassen von [X.], [X.], 52) verortet § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG dagegen im nationalen [X.] Gesellschaftsrecht. Damit komme die Vorschrift auf [X.]en nicht zur Anwendung. Denn der Gerichtshof der [X.]
habe entschieden, dass auf die inneren Verhältnisse von Gesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der [X.] gegründet worden seien, ihre hauptsächliche Tätigkeit aber in einem an-deren Mitgliedstaat ausübten, im Rahmen der Niederlassungsfreiheit das [X.]srecht des Gründungsstaats zur Anwendung komme ([X.], [X.]. 2002, [X.] = ZIP 2002, 2037 Rn. 52 ff. -
Überseering; [X.]. 2003, [X.] = ZIP 2003, 1885 Rn. 95 ff. -
Inspire Art). Eine Anwendung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG auf Geschäftsführer von [X.]en verstieße damit gegen die Niederlassungsfreiheit im Sinne des Art. 49, 54 A[X.]V.
16
-
9
-

bb) Der Gerichtshof der [X.] hat diese Frage noch nicht entschieden. In einem ähnlich gelagerten Fall, in dem es um die Qualifikation der [X.] action en comblement de passif social als insolvenzrechtlich im Sinne des Art. 1 Abs. 2 Buchst. b der Verordnung ([X.]) Nr. 44/2001 vom 22.
Dezember 2000 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die [X.] und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen (EuGVVO) ging, hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 22. Februar 1979 ([X.]. 1979, 733
-
Gourdain ./. [X.]) zwar unter Hinweis darauf, dass nur der Insolvenzverwalter und das Gericht diese Klage im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger erheben können und sie dem Ziel dient, den Gläubigern unter Beachtung ihrer grundsätzlichen Gleichrangigkeit Befriedigung zu verschaffen, eine insolvenzrechtliche Eigenschaft der Klage angenommen (ebenso [X.], [X.]. 2009, [X.] = [X.], 427 Rn. 19). Ferner hat er in seinem Urteil vom 18.
Juli 2013 ([X.]. [X.] 2013, Nr. [X.] 260, 14 = ZIP 2013, 1932 Rn. 24 ff.) eine Klage als insolvenzrechtlich im Sinne des Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Verord-nung ([X.]) Nr. 44/2011 beurteilt, wenn sie unmittelbar aufgrund des [X.] ergeht und in engem Zusammenhang damit steht. Das allein reicht nach Auffassung des erkennenden [X.] aber nicht aus, um die hier ent-scheidungserhebliche Streitfrage im Rahmen des Art. 4 EuInsVO als geklärt anzusehen.
cc) Der Senat sieht in § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine insolvenzrechtli-che Norm auch im unionsrechtlichen Sinn und kommt damit zu einer Anwend-barkeit auf [X.]en wie die [X.].
Zwar setzt die Vorschrift nicht zwingend die Eröffnung eines [X.] voraus. Dass der Anspruch außerhalb des Insolvenzverfahrens und von einer anderen Person als dem Insolvenzverwalter geltend gemacht werden 17
18
19
-
10
-

kann, ist aber -
auch nach der oben zitierten Gesetzesbegründung
-
die Aus-nahme. Im Regelfall macht der Insolvenzverwalter
im Rahmen des [X.] den Anspruch geltend. Ebenso spricht der Zweck der Vorschrift, das Vermögen der [X.] zu schützen und so im Interesse der späteren Insolvenzgläubiger
die Insolvenzmasse zu erhalten, für ein [X.] Verständnis der Norm.
b) Die zweite Vorlagefrage betrifft den Streit darüber, ob eine Anwen-dung des § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG -
auch als Norm des [X.] Insol-venzrechts im Sinne des Art. 4 Abs. 1 EuInsVO
-
gegen die [X.] im Sinne des Art. 49, 54 A[X.]V verstößt. Dazu wird im [X.] Schrift-tum angenommen, dass § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG jedenfalls als eine zulässi-ge Ausnahme von dem Verbot der Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen sei, weil die Vorschrift in nichtdiskriminierender Weise angewandt werde, mit dem Gläubigerschutz einem zwingenden Allgemeininteresse diene, geeignet sei, die Insolvenzmasse zu sichern oder wieder aufzufüllen und nicht über das hinausgehe, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich sei ([X.]/
[X.], [X.] 2014, 336, 339; siehe auch [X.], [X.]. 2003, [X.] = ZIP 2003, 1885 Rn. 133 ff. -
Inspire Art; anderer Ansicht aber etwa Schall, [X.], 965, 974).
Auch insoweit ist der erkennende Senat der Auffassung, dass § 64 Abs.
2 Satz 1 GmbHG nicht die Voraussetzungen, unter denen [X.]-Auslands-
gesellschaften ihren Verwaltungssitz in [X.] begründen können, son-dern allein die Folgen eines Fehlverhaltens des Geschäftsführers nach Eintritt der Insolvenzreife regelt und damit nicht die Niederlassungsfreiheit verletzt.

20
21
-
11
-

c) Eine Vorlage an den Gerichtshof der [X.] erübrigt sich auch nicht wegen des Vorlagebeschlusses des [X.]s Darmstadt vom 15. Mai 2013 (15 O 29/12,
ZIP 2013, 712; Rechtssache [X.]-295/13). Dieser [X.] betrifft allein die Zuständigkeit der [X.] Gerichte für eine Klage nach § 64 GmbHG. Im vorliegenden Fall geht es dagegen um die
materiell-rechtliche Anwendbarkeit der Norm. Dass sich die [X.] über-schneiden, macht die Vorlage des [X.] nicht entbehrlich.

Bergmann
Strohn
[X.]

Reichart
Sunder
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.09.2012 -
9 O 441/11 -

OLG Jena, Entscheidung vom 17.07.2013 -
2 U 815/12 -

22