Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.05.2000, Az. 1 StR 62/00

[X.]/00vom2. Mai 2000in der [X.] 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat am 2. Mai 2000 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 13. Oktober 1999, soweit es ihn betrifft,im Strafausspruch aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten dieses Rechts-mittels, an eine andere [X.] des [X.] zu-rückverwiesen.2. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.]wegen gefährlicherKörperverletzung in fünf tateinheitlich zusammentreffenden Fällen, gemein-schaftlich begangen mit den Mitangeklagten [X.]sowie [X.]und [X.], zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ohneStrafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die [X.] formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg, soweites sich gegen den Strafausspruch richtet.1. Das [X.] hat zwar, was die festgestellten Tätlichkeiten ein-schließlich des Einsatzes eines Baseballschlägers durch den Mitangeklagten[X.]Y. angeht, rechtsfehlerfrei den Angeklagten als Mittäter der [X.] -chen Körperverletzung i. S. v. § 25 Abs. 2 StGB angesehen. Doch lassen [X.], wie der [X.] dargelegt hat, besorgen, bei [X.] der gegen ihn verhängten Strafe und bei der Versagung von Straf-aussetzung gemäß § 56 Abs. 2 Satz 1 StGB sei ein zu großer Schuldumfangzugrunde gelegt worden. Allerdings führt die [X.] aus, daß sie "dengenauen Tatbeitrag von [X.] nicht klären konnte". Es wird indes nichthinreichend deutlich, ob sie daraus den auf Grund des [X.] [X.] Schluß gezogen hat, diesem Angeklagten könne außer der Beschaffungder Transportmöglichkeit nur eine psychische Unterstützung der Mitangeklag-ten zur Last gelegt werden. Es hätte berücksichtigt werden müssen, daß ernicht auch selbst auf andere eingeschlagen hat und daß der wuchtige Schlagmit dem Baseballschläger, den der Mitangeklagte [X.]Y. gezielt auf denKopf des Zeugen Ca. vornahm, über die geplante Aktion hinausging. [X.], daß verschuldete Auswirkungen einer Tatbeteiligung strafschärfend [X.] werden dürfen (§ 46 Abs. 2 StGB). Sie wiegen jedoch [X.] als durch eigene Gewalttätigkeit herbeigeführte [X.].Die Feststellungen zum Strafausspruch lassen keinen Rechtsfehler er-kennen und bleiben deshalb bestehen.2. Im übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.Zu zwei von der Revision erhobenen Verfahrensrügen bemerkt der Se-nat:1. Die Rüge, die Zeugin [X.]sei entgegen der Vorschrift des§ 59 StPO nicht vereidigt worden, greift nicht durch. Soweit das Protokoll überdie Hauptverhandlung vom 7. Oktober 1999 lediglich vermerkt, daß diese Zeu-- 4 -gin erschienen war und Angaben zur Sache machte, aber nichts zur Frage ih-rer Vereidigung und zu ihrer Entlassung mitteilt, weist es einen offensichtlichenMangel auf, der die in § 274 Satz 1 StPO geregelte Beweiskraft entfallen läßt.In einem solchen Fall kann und muß das Revisionsgericht im Freibeweis klä-ren, wie der Verfahrensablauf wirklich war (vgl. [X.]/[X.],[X.]. § 274 Rdn. 17, 18 m. w. Nachw.). Aus einer - unbestritten ge-bliebenen - dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der [X.] ergibtsich, daß nach allseitigem Verzicht auf die Vereidigung der Zeugin nach § 61Nr. 5 StPO verfahren und diese sodann entlassen worden ist.2. Zu Recht macht die Revision geltend, daß nach § 60 Nr. 2 StPO [X.] E. nicht hätte vereidigt werden dürfen, weil sie, wie die Ur-teilsgründe ausweisen, bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 1. Februar 1999für den Angeklagten [X.]ein falsches Alibi angegeben hatte und damit [X.] der versuchten Strafvereitelung gemäß § 258 StGB verdächtig war.Ein [X.] Rücktritt, der darin liegt, daß die Zeugin ihre Angaben [X.] richtiggestellt hat, läßt dieses [X.] nicht entfallen (vgl. [X.] 1998, 335 m. w. Nachw.).Auf diesem Verstoß kann aber der Schuldspruch nicht beruhen, weil sichdas Urteil insoweit nicht auf die Vereidigung der Zeugin stützt, sondern auf [X.] ihrer Angaben, ihr [X.] in der [X.] die Bestätigung ihrer Angaben durch eine anderweitige Zeugenaussageund zusätzliche Sachbeweise (vgl. dazu [X.] in [X.]. § 60 Rdn. 42 [X.]). Beim Angeklagten [X.]fällt zudem [X.], daß das [X.] lediglich heranzieht, es werde auch durch die- 5 -Zeugin E. bestätigt, späteren Berichten zufolge habe der [X.]angerufen und um Unterstützung gebeten. Beim letztenWort hat der Angeklagte aber seine Anwesenheit am [X.] eingeräumt.Schäfer [X.]Nack Wahl