Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 08.03.2019, Az. 5 PB 15/18

Die [X.]eschwerde des Antragstellers, die sich gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 1 [X.] gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht richtet, hat keinen Erfolg. Sie ist als unzulässig zu verwerfen, weil sie zwar statthaft (1.), aber nicht rechtzeitig erhoben worden ist (2.).

1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft. Gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 1 [X.] kann die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht selbstständig durch [X.]eschwerde angefochten werden. Wie sich bereits aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Tenors und der Entscheidungsgründe ergibt, hat das Oberverwaltungsgericht die Rechtsbeschwerde in dem angegriffenen [X.]eschluss nicht zugelassen. Die anderslautende Rechtsmittelbelehrung ist offensichtlich irrtümlich erteilt worden (vgl. den [X.]eschluss des Senats vom heutigen Tag in der Sache 5 P 7.18, mit dem über die Rechtsbeschwerde des Antragstellers entschieden worden ist).

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht rechtzeitig erhoben worden.

a) Die Nichtzulassungsbeschwerde war gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 [X.] innerhalb der [X.] von einem Monat nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten [X.]eschlusses einzulegen.

Entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde ([X.]eschwerdebegründung S. 3 ff.) gilt trotz der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung, die das Oberverwaltungsgericht in dem angegriffenen [X.]eschluss erteilt hat, für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde nicht die Jahresfrist des § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.]. Die Nichtzulassungsbeschwerde gemäß § 72a [X.] stellt nach der Rechtsprechung des [X.] kein Rechtsmittel, sondern einen Rechtsbehelf dar, für den § 9 Abs. 5 [X.] nicht gilt (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79 <80 ff.>, vom 9. Juli 2003 - 5 [X.] 316/03 - [X.] Nr. 49 zu § 72a [X.] 1979, vom 8. Juli 2008 - 3 [X.] 31/08 - NZA-RR 2008, 540 und vom 22. Juli 2008 - 3 [X.] 584/08 - [X.]E 127, 180 Rn. 17).

Der Senat ist mit dem [X.] der Auffassung, dass sich ein Rechtsmittel im Sinne des § 9 Abs. 5 Satz 4 [X.] wegen des mit ihm verknüpften [X.] dadurch auszeichnet, dass es die Überleitung der Streitsache, also des Streitgegenstandes, einschließlich der mit ihr im Zusammenhang stehenden Nebenentscheidungen im Umfang der Anfechtung in die höhere Instanz bewirkt und insoweit zu einer Überprüfung der Sachentscheidung führt. Dies ist bei der Nichtzulassungsbeschwerde im Sinne des § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 [X.] nicht der Fall, weil es bei ihr allein um die Frage geht, ob das Rechtsmittel in dem beschriebenen Sinn überhaupt zugelassen werden kann (vgl. [X.], [X.]eschlüsse vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79 <80 ff.>, vom 9. Juli 2003 - 5 [X.] 316/03 - [X.] Nr. 49 zu § 72a [X.] 1979 m.w.[X.], vom 8. Juli 2008 - 3 [X.] 31/08 - NZA-RR 2008, 540 und vom 22. Juli 2008 - 3 [X.] 584/08 - [X.]E 127, 180 Rn. 17 m.w.[X.]; zustimmend [X.], in: [X.], Stand Dezember 2018, § 72a Rn. 3 m.w.[X.] und Müller-Glöge, in: [X.][X.]/Prütting, [X.], 9. Aufl. 2017, § 72a Rn. 7, jeweils m.w.[X.]). Der Senat folgt im Einklang mit dem [X.] nicht der daran im Schrifttum geäußerten Kritik, die insbesondere darauf abstellt, dass - wie ein [X.]lick auf andere prozessuale Zusammenhänge zeige - ein Rechtsmittel auch auf die Überprüfung einer Nebenentscheidung beschränkt sein könne und es nicht ungewöhnlich sei, dass ein Rechtsmittel nicht zur vollen Überprüfung der angefochtenen Entscheidung führe (vgl. [X.], [X.] 1980, 1164 <1165>, Prütting, in: [X.][X.]/Prütting, [X.], 9. Aufl. 2017, § 9 Rn. 26 und [X.], in: [X.]/[X.], [X.], 5. Aufl. 2018, § 9 Rn. 16 und [X.], in: [X.], Stand Dezember 2018, § 9 Rn. 88, jeweils m.w.[X.]). Dies steht der auf § 9 Abs. 5 Satz 4 und § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 [X.] bezogenen Erwägung des [X.] nicht entgegen. Soweit der Antragsteller einwendet, die Rechtsprechung des [X.] sei schon deshalb fehlerhaft, weil auch die Rechtsmittel der [X.]erufung und der Revision im Fall der [X.] der vorinstanzlichen Entscheidung nicht zur Überleitung der vollständigen Streitsache in die höhere Instanz führten, ist dies schon deshalb nicht überzeugend, weil es für die Annahme eines Rechtsmittels ausreicht, dass der Streitgegenstand in dem angefochtenen Umfang vom Devolutiveffekt erfasst wird. Hier ist nicht zu entscheiden, wie die Fallgestaltung zu beurteilen wäre, wenn mit [X.]lick auf § 9 Abs. 5 Satz 2 [X.] der Hinweis gegeben wird, ein Rechtsmittel sei nicht gegeben, aber nicht auf eine statthafte Nichtzulassungsbeschwerde hingewiesen wird (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79).

Die Jahresfrist des § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.] greift entgegen der Auffassung der [X.]eschwerde ([X.]eschwerdebegründung S. 4 f.) auch nicht deshalb ein, weil das Oberverwaltungsgericht über die Möglichkeit einer Rechtsbeschwerde und damit irrtümlich über ein eigentlich nicht statthaftes Rechtsmittel belehrt hat. Voraussetzung für den Lauf der Jahresfrist des § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.] ist die fehlerhafte [X.]elehrung über ein an sich statthaftes Rechtsmittel, nicht über einen an sich statthaften Rechtsbehelf.

b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nicht innerhalb der Monatsfrist gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 [X.] eingelegt worden. Der [X.]eschluss des [X.] wurde den [X.]n des Antragstellers ausweislich des in der Gerichtsakte ([X.]eiakte I [X.]l. 275) befindlichen [X.] am 10. August 2018 zugestellt. Die Frist endete damit am 10. September 2018, die Nichtzulassungsbeschwerde wurde aber erst am 8. Oktober 2018 beim [X.] eingelegt.

3. Dem [X.]eschwerdeführer ist keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92 Abs. 2 i.V.m. § 72 Abs. 5 [X.] i.V.m. § 233 ZPO zu gewähren. Der diesbezügliche Antrag ist zulässig (§ 234 Abs. 1 Satz 2, § 236 ZPO), aber unbegründet.

Im personalvertretungsrechtlichen [X.]eschlussverfahren ist nach § 233 Satz 1 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand unter anderem zu gewähren, wenn eine [X.] ohne ihr Verschulden bzw. ohne ein ihr zuzurechnendes Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten (§ 85 Abs. 2 ZPO) verhindert war, die Nichtzulassungsbeschwerde fristgemäß einzulegen. Gemäß § 233 Satz 2 ZPO wird ein Fehlen des Verschuldens vermutet, wenn eine Rechtsbehelfsbelehrung unterblieben oder fehlerhaft ist.

aa) Die Vermutung eines Fehlens des Verschuldens gemäß § 233 Satz 2 ZPO greift hier trotz der fehlerhaften Rechtsmittelbelehrung nicht zugunsten des [X.]eschwerdeführers ein.

Insoweit ist zwar zu berücksichtigen, dass die Anforderungen an eine Wiedereinsetzung in Fällen, in denen die Fristversäumung auf Fehlern des Gerichts - wie einer unrichtigen Rechtsmittelbelehrung - zumindest mitberuht, mit besonderer Fairness zu handhaben sind (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - 2 [X.] - NJW 2005, 3515 <3516 f.>). Gleichwohl rechtfertigt eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung nicht stets die Annahme eines fehlenden Verschuldens des Prozessbevollmächtigten an der Fristversäumung. Erweist sich die Rechtsmittelbelehrung als offenkundig falsch und ist sie deshalb nicht geeignet, den Anschein der Richtigkeit zu erwecken, ist die Fristversäumung trotzdem als schuldhaft anzusehen ([X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - 2 [X.] - NJW 2005, 3515 <3516 f.>; vgl. auch [X.], [X.]eschluss vom 5. Oktober 2011 - 6 P 18.10 - [X.] 251.95 § 61 [X.]SH Nr. 2 Rn. 18 f.). Dies gilt auch nach Inkrafttreten des § 233 Satz 2 ZPO am 1. Januar 2014. Die Versäumung einer Rechtsmittelfrist ist auch in den Fällen einer unrichtigen Rechtsbehelfsbelehrung nicht unverschuldet, wenn diese offenkundig falsch gewesen ist und deshalb - ausgehend von dem bei einem Rechtsanwalt vorauszusetzenden Kenntnisstand - nicht einmal den Anschein der Richtigkeit zu erwecken vermochte ([X.], [X.]eschluss vom 24. Januar 2018 - [X.] 534/17 - [X.] 2018, 420 Rn. 7). Gemessen daran war die Versäumung der [X.]eschwerdebegründungsfrist durch den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers nicht unverschuldet.

Die Rechtsmittelbelehrung in dem angegriffenen Urteil war offenkundig falsch und daher nicht einmal ansatzweise geeignet, den Anschein der Richtigkeit zu erwecken. Der Irrtum des [X.]s des Antragstellers war weder unvermeidbar noch nachvollziehbar und daher verständlich (vgl. [X.], Urteil vom 16. Dezember 2004 - 2 [X.] - NJW 2005, 3515 <3516 f.>; [X.], [X.]eschluss vom 5. Oktober 2011 - 6 P 18.10 - [X.] 251.95 § 61 [X.]SH Nr. 2 Rn. 18 f.; [X.], [X.]eschluss vom 24. Januar 2018 - [X.] 534/17 - [X.] 2018, 420 Rn. 7). Das Oberverwaltungsgericht hat im Tenor ausdrücklich die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen und außerdem im letzten Satz der Gründe ausgeführt, dass Gründe, die Rechtsbeschwerde gemäß § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 [X.] zuzulassen, nicht vorlägen. Daran schließt sich die Rechtsmittelbelehrung unmittelbar an, so dass der Widerspruch zu der eindeutigen Entscheidung des Gerichts über die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde nicht zu übersehen ist. Dies hätte der [X.]evollmächtigte des [X.]eschwerdeführers bei Anfertigung der [X.] am 7. September 2018 erkennen müssen.

bb) Der [X.]eschwerdeführer hat auch nicht dargelegt, dass er aus anderen Gründen ohne sein Verschulden oder ohne ein ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnendes Verschulden seines Prozessbevollmächtigten an der fristgemäßen Einreichung der Nichtzulassungsbeschwerde gehindert gewesen wäre.

(1) Das gilt zunächst, soweit der [X.]eschwerdeführer geltend macht, das Fristversäumnis sei nicht vorwerfbar, weil es auf die Kumulation mehrerer Sonderfälle zurückzuführen sei, nämlich den Umstand, dass für [X.] das Arbeitsgerichtsgesetz und nicht die Verwaltungsgerichtsordnung gelte, die Rechtsmittelbelehrung des [X.] fehlerhaft gewesen sei und es hier um eine Nichtzulassungsbeschwerde gehe, die nach der rechtsfehlerhaften Rechtsprechung des [X.] kein Rechtsmittel sein solle (Wiedereinsetzungsantrag S. 3 f., 5).

Das Fristversäumnis ist verschuldet, wenn der [X.]eteiligte oder sein [X.] die Sorgfalt außer [X.] gelassen hat, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war. Wenn ein Rechtsanwalt die Prozessvertretung übernimmt, ist die Wahrung der prozessualen Fristen eine seiner Aufgaben, der er besondere Aufmerksamkeit widmen muss. Diese besondere Sorgfaltspflicht macht es erforderlich, dass er insbesondere den Ablauf der Frist zur [X.]egründung der Nichtzulassungsbeschwerde anhand des Gesetzes und der dazu ergangenen Rechtsprechung eigenverantwortlich prüft (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 2. August 2012 - 5 [X.] 37.12 - juris Rn. 5 m.w.[X.]) und im Rahmen der Ausgangskontrolle insbesondere durch Organisation einer zuverlässigen Fristenkontrolle und Führung eines Fristenkalenders dafür sorgt, dass ein fristgebundener [X.] rechtzeitig hergestellt wird und innerhalb der Frist beim zuständigen Gericht eingeht (vgl. [X.], Urteil vom 25. Mai 2016 - 5 [X.] - NJW 2016, 2522 Rn. 20 m.w.[X.]). Danach war es Sache des Prozessbevollmächtigten des [X.]eschwerdeführers, seinen Fristenkalender so einzurichten, dass in [X.] den [X.]esonderheiten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens und dem Umstand Rechnung getragen wird, dass anders als nach der VwGO nach der Rechtsprechung des [X.] eine falsche Rechtsbehelfsbelehrung nicht die Jahresfrist gemäß § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.] auslöst. Dass er diese Rechtsprechung für falsch hält, entbindet ihn nicht davon, sie im Rahmen der ihm im Hinblick auf die Einhaltung der Fristen obliegenden Sorgfaltspflicht gleichwohl in Rechnung zu stellen.

(2) An einem dem [X.]eschwerdeführer zuzurechnenden Verschulden seines Prozessbevollmächtigten fehlt es auch nicht im Hinblick auf dessen Vortrag, er habe seiner stets zuverlässig arbeitenden hervorragenden Rechtsanwalts- und Notarfachangestellten am 6. September 2018 die Weisung erteilt hat, eine Nichtzulassungsbeschwerde vorzubereiten. Diese sei angewiesen, in [X.] die Fristen für Rechtsmittel-/Rechtsbehelfsangelegenheiten jeweils so zu notieren, wie diese in der Rechtsmittel-/Rechtsbehelfsbelehrung ausgewiesen seien. Diese Anweisung gehe zurück auf die verwaltungsgerichtlichen Vorschriften, nach denen im Falle einer falschen Rechtsmittel-/Rechtsbehelfsbelehrung gegebenenfalls mindestens die Jahresfrist gelte und deshalb der [X.]elehrung gefolgt werden könne, da ein Fristversäumnis (erg.: auch im Falle einer fehlerhaften [X.]elehrung) grundsätzlich nicht zu befürchten sei. Die Mitarbeiterin habe die Weisung dahin missverstanden, dass das in der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesene Rechtsmittel eingelegt werden sollte. Da nicht absehbar gewesen sei, ob er selbst wegen eines [X.] am 7. September 2018, dem [X.], noch rechtzeitig vor [X.]üroschluss in die Praxis zurückkehren würde, habe seine Mitarbeiterin die vorbereitete Rechtsbeschwerde seinem Vertreter, dem Rechtsanwalt [X.] unter Hinweis auf seine Weisung zur Unterschrift vorgelegt. Dieser habe die Entscheidungsabschrift kurz auf die ausgewiesene Rechtsmittelbelehrung hin überprüft und die Rechtsbeschwerde unterschrieben, die dann beim [X.] eingereicht worden sei (Anlage 1 zum Wiedereinsetzungsantrag S. 1, Wiedereinsetzungsantrag S. 6).

Das Fristversäumnis beruht hier nicht darauf, dass das Fristende als solches verkannt wurde - sowohl die statthafte Nichtzulassungsbeschwerde als auch die eingelegte Rechtsbeschwerde sind innerhalb eines Monats nach Zustellung des in vollständiger Form abgefassten [X.]eschlusses einzulegen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 2 Satz 1 bzw. § 92 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 74 Abs. 1 Satz 1 und 2 [X.]) -, sondern darauf, dass innerhalb der Frist nur ein nicht statthaftes Rechtsmittel eingelegt wurde.

Die Anfertigung einer [X.] gehört zwar zu den Aufgaben, die der Rechtsanwalt seinem angestellten [X.]üropersonal nicht übertragen darf, ohne das Arbeitsergebnis selbst sorgfältig zu überprüfen ([X.], [X.]eschluss vom 8. Februar 2012 - [X.] 165/11 - NJW 2012, 1591 Rn. 30 m.w.[X.]). Insbesondere darf auch gut geschultem und erfahrenem [X.]üropersonal eines Rechtsanwalts nicht eigenverantwortlich die Entscheidung darüber überlassen werden, ob und gegebenenfalls welcher Rechtsbehelf eingelegt werden soll. Der Prozessbevollmächtigte einer [X.] muss die [X.] deswegen vor der Unterzeichnung auf Richtigkeit und Vollständigkeit und insbesondere auch daraufhin überprüfen, ob der richtige Rechtsbehelf gewählt wurde (vgl. [X.], [X.]eschluss vom 8. Februar 2012 - [X.] 165/11 - NJW 2012, 1591 Rn. 30 m.w.[X.]). Auch bei einem so wichtigen Vorgang darf der Rechtsanwalt aber einer zuverlässigen [X.]üroangestellten eine konkrete Einzelanweisung erteilen, deren Ausführung er grundsätzlich nicht mehr persönlich überprüfen muss. Dann müssen jedoch ausreichende Vorkehrungen dagegen getroffen werden, dass die Anweisung in Vergessenheit gerät und die Übersendung eines zulässigen Rechtsmittels unterbleibt ([X.], [X.]eschluss vom 8. Februar 2012 - [X.] 165/11 - NJW 2012, 1591 Rn. 31 m.w.[X.]). Dies hat der [X.]eschwerdeführer in seinem Wiedereinsetzungsantrag nicht dargelegt.

Der Prozessbevollmächtigte des [X.]eschwerdeführers durfte hier auf eine persönliche Überprüfung der Ausführung seiner Weisung durch seine Fachangestellte nicht verzichten. Er hatte keine ausreichenden Vorkehrungen getroffen, um zu gewährleisten, dass seine Mitarbeiterin seine Anweisung richtig umsetzt. Seiner anwaltlichen Erklärung zufolge hat die Rechtsanwalts- und Notarfachangestellte die Weisung, Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, deshalb "bei der [X.] dahin verstanden, dass das in der Rechtsmittelbelehrung ausgewiesene Rechtsmittel (erg.: also die Rechtsbeschwerde) eingelegt werden solle", weil die Notierung der Fristen von den Rechtsmittelbelehrungen ausgeht, denen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren gefolgt werden könne, weil "im Falle einer falschen Rechtsmittel-/behelfsbelehrung gegebenenfalls mindestens die Jahresfrist gilt" (Anlage 1 des [X.]). Diese Verfahrensweise genügt jedenfalls bei [X.] in [X.], in denen das arbeitsgerichtliche [X.]eschlussverfahren Anwendung findet, nicht den Anforderungen an eine verantwortliche [X.]üroorganisation, weil nach der Rechtsprechung des [X.] die Jahresfrist des § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.] für Rechtsbehelfe nicht gilt ([X.], [X.]eschluss vom 1. April 1980 - 4 [X.] - [X.]E 33, 79). Der Prozessbevollmächtigte hätte deshalb, um sicherzustellen, dass seine Weisung auch richtig verstanden und befolgt wird, seine Mitarbeiterin auf diesen Umstand hinweisen und ihr erklären müssen, dass sie sich nicht - wie in den Verfahren vor den Verwaltungsgerichten in der Kanzlei üblich - ausschließlich auf die Rechtsmittelbelehrung verlassen kann. Das hat er jedoch nicht dargetan, sondern sich im Gegenteil dahin eingelassen, dass ihm die zitierte Rechtsprechung im Zeitpunkt der Weisung nicht bekannt gewesen sei, er vielmehr von den Üblichkeiten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, also davon ausgegangen sei, das eine fehlerhafte Rechtsbehelfsbelehrung die Monatsfrist außer [X.] und die Jahresfrist in Lauf setzen würde (Anlage 1 des [X.] f.).

Weder der Prozessbevollmächtigte noch sein Vertreter innerhalb der Sozietät haben die Anfertigung der [X.] hinreichend sorgfältig überprüft. Der Prozessbevollmächtigte selbst war nach den Erklärungen aller [X.]eteiligten an der Anfertigung nicht beteiligt, weil seine rechtzeitige Rückkehr ins [X.]üro am [X.] nicht gewährleistet war. Sein Vertreter, dem die Fachangestellte die [X.] deshalb vorlegte, verließ sich auf die Angabe der Fachangestellten, die [X.] entspreche der Weisung des Prozessbevollmächtigten des [X.]eschwerdeführers (Wiedereinsetzungsantrag S. 6, Anlage 2 sowie Anlage 3 S. 1 zum Wiedereinsetzungsantrag), und überprüfte diese allenfalls daraufhin, ob sie mit der Rechtsmittelbelehrung in dem angegriffenen [X.]eschluss übereinstimmt (Wiedereinsetzungsantrag S. 6 sowie Anlage 2 zum Wiedereinsetzungsantrag). In Anbetracht des Umstandes, dass eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung in Verfahren nach dem Arbeitsgerichtsgesetz nicht immer dazu führt, dass zumindest die Jahresfrist gemäß § 9 Abs. 5 Satz 4 Halbs. 1 [X.] in Lauf gesetzt wird, genügte er damit den Sorgfaltsanforderungen nicht.

3. Von einer weiteren [X.]egründung wird nach § 88 Abs. 2 [X.] Schl.-H. i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 [X.] abgesehen.