Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.07.2012, Az. 2 StR 166/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 166/12
vom
24.
Juli 2012
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung
des General-bundesanwalts und des Beschwerdeführers
am 24.
Juli 2012 gemäß §
349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 2.
Februar 2012
im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe im Fall II.
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der Urteilsgründe und
im
Gesamtstrafenausspruch
aufgehoben; jedoch bleiben die zu-gehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge
in zwei
Fällen zu
einer Gesamtfreiheits-strafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Gegen die Verurteilung wendet sich der Angeklagte mit seiner auf die Beanstandung der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision. Das Rechtsmittel hat auf 1
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die Sachrüge den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Üb-rigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
Der Ausspruch über die im Fall II.
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der Urteilsgründe verhängte [X.] von zwei Jahren hat keinen Bestand. Das [X.] hat das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von § 29a Abs.
2 BtMG rechtsfehlerhaft verneint.
Die [X.] hat bei der [X.] eine Reihe strafmildernder Zumessungsgesichtspunkte
aufgezählt: So war der
An-geklagte geständig und nicht vorbestraft. Außerdem konnte ein erheblicher Teil des vom Angeklagten gelieferten [X.] (379 Gramm von insgesamt 500 Gramm) sichergestellt werden. Als strafschärfend hat das [X.] le-diglich angeführt, dass im Fall II.
2 "das 1,8-fache der nicht geringen Menge gegeben"
sei und es "deshalb"
beim Regelstrafrahmen des §
29a Abs.
1 BtMG verbleibe (UA S.
12).
Damit hat das [X.] rechtsfehlerhaft das Handeltreiben mit einer Betäubungsmittelmenge, welche die Grenzmenge des §
29a Abs.
1 Nr.
2 BtMG nur unwesentlich überschreitet, straferschwerend bewertet. Tatsächlich
stellt das Handeltreiben mit einer
noch im näheren Grenzbereich liegenden
Betäu-bungsmittelmenge indes einen Umstand dar, der eher für die Annahme eines minder
schweren Falls sprechen kann (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
April 2000 -
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StR 87/00, [X.] 2000,
620; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG 7.
Aufl., §
29a Rn. 122).
Das [X.] hat neben den strafmildernden [X.] nichts angeführt, was in diesem Fall zu Lasten des Angeklagten wirkt und dazu
führen könnte, das Vorliegen eines minder
schweren Falles abzulehnen.
Der [X.] kann daher nicht ausschließen, dass das [X.] bei rechtsfeh-lerfreier Vorgehensweise zur Anwendung des §
29a Abs.
2 BtMG und deshalb zu einer milderen Einzelstrafe gelangt wäre.
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Die Aufhebung der Einzelstrafe entzieht der Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage; diese kann daher ebenfalls nicht bestehen bleiben.
Die Feststellungen werden von dem aufgezeigten [X.] nicht berührt; sie können deshalb aufrechterhalten
bleiben. Das neue Tatgericht ist nicht gehindert, ergänzende Feststellungen zu treffen, die den bisherigen nicht widersprechen.

[X.]

Fischer

Schmitt

Berger

Ri[X.] Dr. Eschelbach

befindet sich im Urlaub und

ist daher gehindert zu unter-

schreiben.

[X.]
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