Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.05.2013, Az. 5 StR 551/11

5 StR 551/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM [X.] DES VOLKES

URTEIL

vom 28. Mai 2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

3.

4.

5.

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2
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6.

7.

8.

9.

10.

11.

12.

wegen Untreue

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3
-
Der 5. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom
28. Mai 2013, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,
Richterin [X.],
Richter Dölp,
Richter Bellay

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim [X.]

als Vertreter der [X.],

[X.]chtsanwalt [X.]. ,
[X.]chtsanwältin St.

als Verteidiger für den Angeklagten

[X.],

[X.]chtsanwalt

[X.],
[X.]chtsanwalt

W.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.] ,

[X.]chtsanwalt

[X.]. ,
[X.]chtsanwalt [X.]r.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.]. ,

-
4
-
[X.]chtsanwältin

[X.]. ,
[X.]chtsanwalt Po.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.],

[X.]chtsanwältin

G.

als Verteidigerin
für den Angeklagten [X.],

[X.]chtsanwalt

[X.]i.

als Verteidiger für den Angeklagten

[X.],

[X.]chtsanwalt C.

als Verteidiger für den Angeklagten

[X.],

[X.]chtsanwalt U.

als Verteidiger für den Angeklagten

[X.],

[X.]chtsanwalt He.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.],

[X.]chtsanwalt We. ,
[X.]chtsanwalt M.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.],

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5
-
[X.]chtsanwalt Pe.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.],

[X.]chtsanwalt

[X.]. ,
[X.]chtsanwältin von Wi.

als Verteidiger für den Angeklagten [X.],

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

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-
für [X.]cht erkannt:

Die [X.]visionen der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des [X.] vom 14. Februar 2011 werden verwor-fen.

Die Staatskasse trägt die Kosten der
[X.]chtsmittel und die den Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Ausla-gen.

Von [X.]chts wegen

[X.] n d
e

Das [X.] hat die zwölf Angeklagten vom Vorwurf der Untreue aus tatsächlichen Gründen freigesprochen. Hiergegen richten
sich die mit einer Verfahrensrüge und der ausgeführten Sachrüge begründeten
[X.]visio-nen
der Staatsanwaltschaft, die im Ergebnis ohne Erfolg bleiben.

[X.]

Das [X.] hat den [X.] nicht für erwiesen erachtet.

1. Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten Untreue in zwei Fäl-len zu Lasten der [X.]
B.

GmbH [X.] )
vor, deren [X.]erinnen die [X.]
B.

Girozentrale

([X.]. ), die [X.]
B.
AG, die [X.]
B.

und die [X.]
[X.]
[X.]
AG (B.

H. ) waren.

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-
Gegenstand der Anklage ist die Auflage zweier geschlossener [X.], durch die dem Vermögen der
[X.]
ein Nachteil zugefügt worden sein soll. Dabei handelte es sich um den [X.]. -Fonds 12 und den
[X.]
Fonds [X.], die von der [X.] -Gruppe
aufgelegt wurden, einer Holding, an der neben der [X.]
noch
als deren Tochtergesellschaften
die B.
O.

[X.]
GmbH und die [X.]
V.

[X.]
B.
mbH ([X.]. ) beteiligt waren. Die [X.]

übernahm dabei jeweils für 25 Jahre [X.], für die sie Provisionen in Höhe von
1,23 % ([X.]. -Fonds 12) und 1,62
% ([X.].
Fonds [X.])
der jeweils garantierten Mietsumme
vereinnahmte.

Die zwölf Angeklagten sind Geschäftsführer der [X.]
(

[X.]
und [X.]

), Prokuristen der [X.]
([X.]. , [X.]
und [X.]) oder [X.] des Aufsichtsrats (

R. ,

[X.], [X.]

und
Z.

sowie die nur am ersten Fall beteiligten

[X.], [X.]
und [X.]), die dort die beteiligten Banken repräsentierten.

Die Staatsanwaltschaft wirft den Angeklagten vor, dass die Eingehung einer derart langfristigen Mietgarantie pflichtwidrig gewesen sei. Damit seien sie ohne entsprechende kalkulatorische Absicherung unüberschaubare Risi-ken eingegangen. Im Hinblick auf
die sich abzeichnende
Immobilienkrise
wä-re eine beson[X.] sorgfältige Risikoprüfung unter Einschluss der bereits lau-fenden Engagements veranlasst gewesen. Bei einer entsprechenden Nach-kalkulation hätte sich für die Angeklagten aufgedrängt, dass der aus den [X.] folgende Rückstellungsbedarf zu erheblichen Verlusten führen würde, die nicht mehr mit den Erträgen hätten ausgeglichen werden können. Bei den beiden nach dem Muster früherer Fonds zuletzt aufgelegten Fonds hätten die Angeklagten gewusst, dass die Absicherung der Fonds mit einer so langfristigen marktunüblichen Mietgarantie zu einem Verlustgeschäft füh-ren würde. Die angeklagten Aufsichtsratsmitglieder hätten es in Bezug auf den [X.]B-Fonds 12 pflichtwidrig unterlassen, die endgültige Auflage und [X.]ließung des Fonds zu verhindern. Hierdurch
sei es deshalb zu einem 4
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[X.]aden in Höhe von mindestens 72
Mio. DM
gekommen. Hinsichtlich des [X.].
Fonds [X.], dessen Auflage von [X.] hieran beteiligten neun Angeklagten mittäterschaftlich zu verantworten sei, ergebe sich ein [X.]aden von mindestens 44 Mio. DM. In beiden Fällen drohe weiterer [X.]aden.

2. Das [X.] hat in
der Auflage der Fonds
und ihrer [X.]ließung
keine Untreue gemäß § 266 StGB gesehen.

a)
Nach den Feststellungen des [X.]s wurde die [X.]
faktisch wie eine Abteilung des Gesamtkonzerns der [X.]
B.

AG ge-führt und lediglich als Kostenstelle betrachtet. Die [X.]erinnen hatten deshalb einen gegebenenfalls entstehenden Verlust für die [X.]
bewusst in Kauf genommen, weil dieser Verlust als Teil des erheblichen Gesamtnutzens
betrachtet und akzeptiert wurde, der für die [X.]
aus dem Fonds-geschäft erzielt wurde. Deshalb waren die [X.]erbanken, die über ihre Vertreter im Aufsichtsrat informiert waren, auch damit einverstanden, dass möglicherweise bei der [X.]
in einem gewissen Rahmen
Verluste eintre-ten würden.

b) Nach der Bewertung des [X.]s seien die [X.] schon deshalb nicht pflichtwidrig gewesen, weil die [X.]erbanken dieser Fondsauflage zugestimmt hätten. Dieses Einverständnis habe tatbe-standsausschließend gewirkt, weil eine Existenzgefährdung der [X.]
bis zum Zeitpunkt der [X.]ließung der beiden Fonds nicht absehbar gewesen sei.

Aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme habe sich ergeben, dass die Angeklagten zwar ein abstraktes Risiko gesehen und dies billigend in Kauf genommen hätten. Sämtliche Angeklagten hätten aber die Dimension des Risikos nicht erkannt und seien auch nicht davon ausgegangen, dass es bei der [X.]
zu einer Existenzgefährdung kommen könnte. Aufgrund der damals bekannten Zahlen und des [X.] habe sich das Ausmaß des 7
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Risikos nicht abschätzen lassen. Die Angeklagten hätten deshalb jedenfalls nicht vorsätzlich gehandelt.

I[X.]

Die [X.]visionen der Staatsanwaltschaft bleiben ohne Erfolg.

1. Die Verfahrensrüge ist unzulässig.

a) Die Staatsanwaltschaft beanstandet die Ablehnung eines von ihr gestellten Beweisantrages auf Einholung eines Sachverständigengutachtens. Das [X.] ist diesem Beweisantrag nicht nachgekommen, weil die un-ter Beweis gestellten Tatsachen aus tatsächlichen Gründen für die Entschei-dung ohne Bedeutung seien
(§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Die [X.] hatte den bereits vorher gehörten Wirtschaftsprüfer

[X.].
zum Beweis der Tatsache benannt, dass die fondsbezogenen Aufwendungen die fondsbezogenen Einnahmen der [X.]
und ihrer Tochtergesellschaften über-stiegen und ein vom Sachverständigen in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise

nach handelsrechtlichen Bewertungsmaßstäben

zu beziffernder Gesamtschaden eingetreten sei. In einer späteren Ergänzung präzisiert die Staatsanwaltschaft ihren Antrag dahin, dass der Sachverständige unter Au-ßerachtlassung der testierten Jahresabschlüsse eigenständig neue Bilanzen jeweils zum Jahresende 1998 und 1999 erstellen solle.

b) Es kann offen bleiben, ob dieser Antrag im Blick auf das überwie-gend wertend formulierte Beweisthema überhaupt als Beweisantrag anzuse-hen ist. Jedenfalls hat die Staatsanwaltschaft seine Ablehnung durch das [X.] nicht in der gehörigen Form gerügt. Ihr
Vortrag ist nicht vollstän-dig (§
344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt zwar den Ableh-nungsbeschluss des [X.]s mit. Sie unterlässt es jedoch, die in dem Beschluss in Bezug genommenen Aktenteile vorzulegen
oder zumindest ih-ren wesentlichen Inhalt vorzutragen. Dies betrifft die gutachterliche Äußerung 11
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-
des Sachverständigen

[X.]. , das von ihm verfasste Sondergutachten, den
Beschluss der Wirtschaftsstrafkammer vom 31. März 2008 über die Nichtzulassung der Anklage wegen Bilanzfälschung und die hierzu ergange-ne [X.]chtsmittelentscheidung des Kammergerichts vom 11. Februar
2010 sowie die Gründe, die zur Zurückverweisung des Antrags der [X.] vom 7. Oktober 2010 auf Vernehmung der Zeugin

F.

geführt haben.

c) Im Übrigen
läge ein Beruhen des Freispruchs auf der beanstande-ten unterbliebenen Beweiserhebung aus den zur Sachrüge ausgeführten Gründen fern.

2. Die sachlich-rechtlichen Beanstandungen der Staatsanwaltschaft zeigen keinen durchgreifenden [X.]chtsfehler auf.

a) Der [X.] kann offen
lassen, ob das Vorgehen der Angeklagten

was das [X.] verneint hat

objektiv pflichtwidrig war. [X.] im Sinne des § 266 StGB ist
allerdings eine Pflichtwidrigkeit
nur dann, wenn sie klar und evident war (siehe
dazu [X.]
126, 170, 210 f.). Deshalb hat die [X.]chtsprechung grundsätzlich nur schwere Pflichtverletzun-gen ausreichen lassen ([X.], Urteile vom 15. November 2001

1 [X.], [X.]St 47, 148, 152 f.,
und vom 6. Dezember 2001

1 [X.], [X.]St 47, 187, 197). Ob die von der Staatsanwaltschaft angenommenen Mängel im Risikomanagement vorlagen und auch den ent-sprechenden [X.]weregrad erreichten, bedarf hier jedoch keiner Vertiefung.
Es liegt nicht fern, dass der Fall auf der Grundlage der erhobenen Anklage auch insoweit von vornherein an einer allzu isolierten Sicht auf die [X.]
ohne Rücksicht auf deren in den Gesamtkonzern integrierte Rolle krankt.
[X.] Anhaltspunkte für einen etwa berechtigten Untreuevorwurf zum Nachteil des Gesamtkonzerns drängen sich mangels jeglicher Erwägungen zu dessen naheliegenden den eingegangenen Risiken gegenüberstehenden 15
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Vorteilen durch eine Fortführung der in Frage stehenden Immobiliengeschäf-te nicht ansatzweise auf.

b) Das [X.] hat den subjektiven Tatbestand bei sämtlichen Angeklagten rechtsfehlerfrei verneint, weil es
einen Untreuevorsatz nicht feststellen konnte. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Staatsanwaltschaft sind letztlich erfolglos. Dies gilt ungeachtet dessen, dass das [X.] die subjektive Tatseite hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale der Pflichtwidrigkeit und des Nachteils nicht immer deutlich getrennt hat. Abgesehen davon, dass sich dies [X.]falls zu Ungunsten der Angeklagten hätte auswirken können, verletzt die Wirtschaftsstrafkammer bei ihrer Prüfung im Ergebnis nicht das vom [X.] statuierte Verschleifungs-
oder Entgren-zungsverbot ([X.]
126, 170, 198 f.). Dieses
wirkt sich allerdings
gleich-ermaßen
auf die Prüfung der subjektiven Tatseite aus. Auch insoweit sind der Vorsatz zur
Pflichtwidrigkeit einerseits und zur [X.] ande-rerseits unabhängig voneinander zu prüfen;
die innere Tatseite hinsichtlich des Merkmals des Nachteils darf nicht dergestalt in der des
Merkmals
der Pflichtwidrigkeit aufgehen, dass es seiner eigenständigen Bedeutung weitge-hend beraubt wäre. Auch wenn die Pflichtwidrigkeit in einem inneren Zu-sammenhang mit dem Nachteil steht, weil die Pflichtwidrigkeit der Handlung sich häufig gerade aus der für das betreute Vermögen innewohnenden Ge-fährdung ergibt, ist auch in subjektiver Hinsicht zu unterscheiden zwischen dem Vorsatz hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit und hinsichtlich der [X.].

Dem Gesamtzusammenhang des angefochtenen Urteils ist jedoch mit ausreichender Deutlichkeit zu entnehmen, dass das [X.], welches sich überaus eingehend mit der vorgenannten Entscheidung des [X.] auseinander gesetzt hat, sowohl den Vorsatz der Pflicht-widrigkeit als auch der [X.] jeweils selbständig geprüft und verneint hat.

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-
aa) In Betracht kommt hier [X.]falls bedingter
Vorsatz. Dieser setzt nach der ständigen [X.]chtsprechung des [X.] voraus, dass der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und den Erfolg billi-gend in Kauf nimmt
([X.], Urteil vom 4. November 1988

1 [X.], [X.]St 36, 1, 9). Damit muss die Prüfung eines bedingten Vorsatzes die bei-den [X.]e, nämlich das kognitive und das voluntative Element umfassen. Der Vorsatz muss sich auf sämtliche Merkmale
des [X.] beziehen.

(1) Bei [X.], wie sie hier vorliegen, sind an die Feststel-lung der inneren Tatseite erhöhte Anforderungen zu stellen. Dies betrifft [X.]. Die Möglichkeit einer Vermögensgefährdung ist dem Risikogeschäft
immanent. Die bewusste Eingehung des immanenten Risikos kann deshalb für sich genommen nicht ausreichen, weil Risiken
wesentliche Strukturelemente
im marktwirtschaftlichen System
sind
und die Eingehung von Risiken notwendiger Bestandteil
unternehmerischen Handelns ist.

Die [X.]chtsprechung hat deshalb die innere Tatseite bei risikobehafte-ten unternehmerischen Entscheidungen besonderen Prüfungskriterien [X.]. So ist auf [X.] zu verlangen, dass der Täter das von ihm
eingegangene Risiko zutreffend bewertet hat.
Da die Untreue ein Vorsatzdelikt ist, bildet der vom Tatgericht festzustellende Umfang der Kenntnis von den Risikofaktoren und dem Risikograd den Maßstab für die Prüfung des kognitiven [X.] (§ 16 StGB).

(2) Für die Praxis bedeutsamer sind allerdings die Anforderungen an das voluntative [X.]. An[X.] als etwa bei Kapitaldelikten lässt sich
das voluntative Element nicht bereits weitgehend aus dem [X.] der Handlung
ableiten. Der Grad der [X.]hrscheinlichkeit eines Erfolgseintritts allein kann kein Kriterium für die Entscheidung der Frage sein, ob der Angeklagte mit dem Erfolg auch einverstanden war. Es kommt viel-mehr immer auch auf die Umstände des Einzelfalles an, bei denen insbe-20
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13
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sondere die Motive und die Interessenlage des Angeklagten zu beachten sind ([X.], Urteil vom 6.
April 2000

1 StR 280/99, [X.]St 46, 30, 35; vgl. auch [X.], Beschluss vom 26. August
2003

5 [X.], [X.]St 48, 331, 347 ff.

zum Betrug; vgl. auch [X.] in [X.]/[X.], StGB, 2009, § 266 Rn. 104).
Dabei ist zudem bei der Beurteilung eines Geschäfts-vorgangs, bei dem

wie hier

keine Indizien für einen auch nur mittelbaren persönlichen Vorteil der Beteiligten bestehen, besondere Skepsis hinsichtlich des voluntativen Elements geboten.

Für das voluntative Element kann es demnach
nicht ausreichen, dass der Betreffende allein die Gefährdungslage billigt. Dies würde,
da unterneh-merische Entscheidungen regelmäßig
einen Gefährdungsanteil aufweisen, dem subjektiven Untreuevorwurf nicht gerecht. Vielmehr kann nur dann von einer billigenden
Inkaufnahme eines Nachteils im Sinne des §
266 StGB ausgegangen werden, wenn der Täter nicht nur die konkrete Gefahr in Kauf nimmt, sondern darüber hinaus auch die [X.]alisierung dieser Gefahr billigt, sei es auch nur in der Form, dass der Täter sich mit dem Eintritt des uner-wünschten Erfolges abfindet ([X.], Urteil vom 18. Oktober 2006

2 StR 499/05, [X.]St 51, 100, 121; Beschluss vom 2. April 2008

5 [X.], [X.]St 52, 182, 189 f.; vgl. auch [X.], StGB, 2013, § 266 Rn.
155). Für die Kennzeichnung der [X.] ist dieses Erfordernis notwendig, zumal die Untreue

an[X.] als der Betrug

keine Eigen-
oder Fremdbereicherungsabsicht voraussetzt. Das gedankliche Hinnehmen einer Vermögensgefährdung ist für sich genommen nicht aussa-gekräftig, weil sie eine Begleiterscheinung unternehmerischen Handelns ist.
Dn-stellung, die dadurch geprägt ist, dass sie sich letztlich mit dem Verlust ab-findet.

Für die beweismäßige Feststellung des voluntativen [X.] kommt freilich dem auch vom Täter erkannten Gefährdungsgrad ein erhebli-ches indizielles Gewicht zu. Für je wahrscheinlicher der Täter den Erfolgsein-24
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tritt hält, umso mehr spricht dafür, dass er sich letztlich mit einem
[X.]adens-eintritt abfindet. Denn die bloße Hoffnung auf den guten Ausgang steht der Annahme eines Vorsatzes nicht entgegen ([X.], StGB, 4. Aufl., §
266 Rn. 122).

(3) Mit dieser Auffassung setzt sich der [X.] nicht in Wi[X.]pruch zur [X.]chtsprechung des 1. Strafsenats, soweit diese es hat genügen lassen,
wenn sich auch das voluntative [X.] allein auf die [X.] Gefährdung bezieht, ohne dass
zugleich eine Billigung eines eventuellen Endschadens hinzutritt ([X.], Beschluss vom 18. Februar 2009

1 StR 731/08, [X.]St 53, 199; vgl. zu diesem Problemkreis Fischer, NStZ Sonderheft 2009, 8, 13 f.; [X.].
[X.], 269, 274 f.; [X.], [X.], 277, 280 f.; [X.] aaO, § 266 Rn. 123; [X.] in SK, [X.]., §
266 Rn. 55; [X.] in [X.]/[X.]nzikowoski, StGB, 2013, § 15 Rn. 27).
Die
maßgebliche Entscheidung erging zum Betrug und betraf eine Fallgestaltung, bei der eine
versprochene Geldanlage gänzlich unterblieben ist. Zudem [X.] auch die
Auffassung
des 1. Strafsenats
eine Einschränkung, weil sie das voluntative Element auf die nicht mehr vertragsimmanente Verlustgefahr

bezieht;
letztlich
wird auf diese Weise eine Korrektur vorgenommen. Unge-achtet der Frage, ob durch die zwischenzeitlich ergangenen Entscheidungen des [X.]s ([X.] 126, 170;
130, 1) im Blick auf die [X.]adensbestimmung eine Neuakzentuierung eingetreten ist, nötigt die hier vorliegende Fallgestaltung nicht zu einer Anfrage nach § 132 Abs. 3 GVG.
Dies gilt schon deshalb, weil das [X.] rechtsfehlerfrei das kognitive [X.] und zugleich schon eine Billigung der Existenzgefährdung verneint hat, mithin dieser [X.]chtsfrage im vorliegenden Fall die Entschei-dungserheblichkeit fehlen würde.

[X.]) Das angefochtene Urteil
genügt den
vorgenannten
Anforderungen
an die Feststellung eines bedingten Vorsatzes. Die Wirtschaftsstrafkammer
hat
rechtsfehlerfrei
bei der Prüfung der subjektiven Tatseite
aufgrund der äu-26
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15
-
ßeren Umstände
die für die Angeklagten zum damaligen Zeitpunkt erkannte Gefährdungslage gewürdigt und einen Untreuevorsatz verneint.

(1) Zutreffend
ist die Grundannahme des [X.]s, dass im [X.] nur eine solche Gefährdung des Vermögens der [X.]
relevant sein kann, die den Grad der Existenzgefährdung erreicht. Dies ergibt sich nach den Feststellungen aus der Stellung der [X.]
im [X.] zu den Mutterbanken. Von dort wurde die [X.]
letztlich wie eine un-selbständige Abteilung geführt, die einen bestimmten Aufgabenkreis im Ge-samtkonzern zu erfüllen hatte. Deshalb kam es der Unternehmensleitung wie auch den Aufsichtsgremien nicht darauf an, das
Verhältnis von [X.] für die [X.] und vereinnahmten Provisionen bezogen auf die [X.]

ausgeglichen zu gestalten. Die Auflage der Fonds
war
für die [X.] schon deshalb von hohem
Nutzen, weil hieraus durch die Kredi-tierung der Fonds und die anf[X.]den
Provisionen erhebliche Erträge gezo-gen werden konnten. Da
sämtliche [X.]er in voller Kenntnis der Um-stände und der wirtschaftlichen Kennziffern über ihre [X.]präsentanten im Aufsichtsrat der [X.]
den Fondsauflagen zugestimmt hätten, läge

so die Kernaussage des [X.]s

ein den Tatbestand ausschließendes Ein-verständnis vor, das insoweit wirksam gewesen sei, als hierdurch keine Exis-tenzgefährdung der [X.] eingetreten sei. Jedenfalls aus der für den Vorsatz maßgeblichen Sicht der Angeklagten ist hinreichend belegt, dass diese eine
solche Existenzgefährdung der [X.]
nicht vorhergesehen haben.

Die gegen die Maßgeblichkeit der Grenze der Existenzgefährdung für die Wirksamkeit eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses ge-richteten Einwände der Staatsanwaltschaft gehen fehl. Es kann kein Zweifel daran bestehen, dass die im Aufsichtsrat vertretenen Vorstände der Gesell-schafterbanken ein solches Einverständnis erklären konnten, selbst wenn sie nicht alleinvertretungsberechtigt waren. Soweit die Banken nicht schon durch zwei Vorstandsmitglieder in den Aufsichtsgremien vertreten wurden, die sich vorab und im Nachgang abgestimmt hatten, wurden nach den landgerichtli-28
29
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16
-
chen Feststellungen die Entscheidungen in den jeweiligen Gesamtvorstän-den der [X.]erbanken kommuniziert und gebilligt.

Soweit der [X.] eine verengte Betrachtung auf die Existenzgefährdung beanstandet und auf eine nach der [X.]chtsprechung des [X.] weitere
(zusätzliche) Grenze für ein tatbestandsaus-schließendes Einverständnis
verweist, wonach
das Stammkapital nicht ange-tastet werden dürfe, ist dies zweifelhaft.
Denn nach der [X.]chtsprechung bil-det der existenzgefährdende Eingriff als Grenze der Verfügungsbefugnis des [X.]ers wohl den Oberbegriff, der die [X.] Beeinträchtigung des Stammkapitals sowie
Entziehung der Produktionsgrundlagen oder Ge-fährdung der [X.]quidität umfasst ([X.], Beschluss vom 31. Juli 2009

2 [X.], [X.]St 54, 52, 58; vgl. auch [X.], Urteil vom 13. Mai 2004

5 [X.], [X.]St 49, 147, 158). Abgesehen davon, dass beide Merkma-le in einem inneren Zusammenhang stehen, hat die Wirtschaftsstrafkammer die wirtschaftliche Situation

wie sie sich zu den beiden [X.] nach der [X.]hrnehmung der Angeklagten darstellte

umfassend gewürdigt, was so-wohl eine Existenzgefährdung als auch den Unterfall eines Angriffs
auf das Stammkapital einschloss. Im Übrigen hätte dabei, soweit eine vom [X.] angesprochene Unterbilanz in Betracht gezogen werden soll-te, auch die für die Verbindlichkeiten
der [X.] , die bis zum 31.
Dezem-ber
1998 eingegangen wurden, wirksame Patronatserklärung der B.

B.
AG (UA S.
54) mitberücksichtigt werden müssen.
Da die [X.] entstehenden
Verlustübernahmeverpflichtungen Dritter als Forderungen
zu bilanzieren wären (vgl. [X.] in Henssler/[X.], [X.]s-recht
2011, §
302 AktG Rn.
5), hätte schon dieser Umstand einer Unterbilanz entgegengestanden.

Die Existenzgefährdung der [X.]
als maßgebliche Belastungsgrenze wird insbesondere dann
nachvollziehbar, wenn man die subjektive Sicht der Angeklagten wie geboten berücksichtigt, die ersichtlich vom [X.] her dachten. In diesem Zusammenhang spielte die [X.]
die eher 30
31
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17
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unselbständige Rolle einer Kostenstelle, die tatsächlich so
lange in dem Konzernzusammenhang funktionierte, als ihre Existenz gesichert war. Es lag deshalb bei der Betrachtung aus der Perspektive der Angeklagten nahe, die wirtschaftlichen Belange der [X.]
erst dann ernst zu nehmen, wenn deren Existenzgefährdung drohte, weil ab diesem Zeitpunkt ein wichtiger Baustein in dem für den Konzern wichtigen und
gewinnbringenden Fondsgeschäft wegzubrechen drohte.

(2) Die Beweiswürdigung des [X.]s zur fehlenden Erkennbar-keit des existenzgefährdenden Umfangs der Risiken aus den [X.] ist rechtsfehlerfrei.

Das [X.] stellt eine fundamentale Verschlechterung der [X.] den Abschluss des Jahres 1998. In der Folge hätte neben dem
A[X.]au steuerlicher Privilegien
die hohe Arbeitslos

eine stagnierende Wirtschaft zu einem zunehmend schwierigen Umfeld geführt. Nach Auffassung des [X.]s haben sich die damals bekannten Risiken

jedenfalls aus der Sicht der Angeklagten

zumindest in einem vertretba-rem Maße in den hierfür bilanziell vorzunehmenden Rückstellungen
(§ 249 HGB) niedergeschlagen. Es stützt diese Würdigung auf folgende Umstände:

(a)
So hat das von
der
[X.] 1998 eingeführte und zunächst vom [X.] Sa.
betreute Risikocontrolling ungeachtet seiner Anlaufschwierigkei-ten eine deutliche Verbesserung der Datentransparenz erbracht. Auf der Grundlage dieses Datenmaterials ergab
sich aber nach der Prognose im Frühjahr 2000,
die bereits nach der [X.]ließung des [X.].
Fonds Deutsch-land
1
erfolgte, ein Betrag von
noch höchstens 108.000 [X.] als rechneri-sche [X.]stgröße (im Sinne eines positiven Saldos). Unter Einbeziehung des [X.] belief sich nach den Berechnungen des [X.]
der fortbestehende Ertrag auf 846.600
[X.], der sich jedoch 32
33
34
-
18
-
im Blick auf noch nicht bezifferbare Gewinne aus [X.] noch weiter erhöht hätte ([X.] f.). Aus diesem
schon weitgehend opti-mierten Risikocontrolling ergab sich mithin noch keine unmittelbare Existenz-gefährdung der [X.] .

(b)
Die [X.]
und der Gesamtkonzern wurden in ihrer Wirtschaftsfüh-rung und Bilanzierung mehrfach überprüft, wobei jeweils die für die Mietga-rantien zu bildenden Rückstellungen und die Risikovorsorge Gegenstand dieser Bewertungen waren. Die erstellten Jahresabschlüsse wurden durch eine externe Kanzlei
begleitet, die aus Wirtschaftsprüfern, [X.]chtsanwälten und Steuerberatern bestand. Diese fertigte auch die Jahresabschlüsse, die Rückstellungen für Pauschal-
und Einzelrisiken enthielten. In einem konzern-internen [X.]visionsbericht wurde zwar die seinerzeitige [X.] eichnet. Letztlich ging es um die bilanztechnische
Erfassung und Bewertung; eine Existenzge-fährdung haben die [X.]en [X.]visoren in keinem Fall
gesehen. [X.] gilt für den Bericht der [X.] vom 11. Juli
1997, die sogar zu dem Ergebnis kam, dass eine [X.] -interne [X.]vision entbehrlich sei und diese Aufgabe durch die Kreditrevision der Konzernmutter übernommen werden könne.

In dem
durch den Wirtschaftsprüfer [X.].
erstatteten Sonderprü-fungsbericht vom 26. Juli 1997 ebenso wie im Prüfbericht nach § 44 KWG der F.
[X.]
[X.]

vom 12. November 1997 wurden die Risiken aus den [X.] thematisiert. [X.].
kritisierte dabei den bilanziellen Ansatz der Provisionen und wies auf die Risiken hin. Der [X.] verlangte ein wirksameres Risikocontrolling. Nach den Feststellungen des [X.]s zog jedoch keiner der beiden Prüfer eine Existenzgefährdung der [X.]
in Betracht, die durch die langfristigen Mietga-rantien hätte entstehen
können.

35
36
-
19
-
Von

wie das [X.] zutreffend hervorhebt

besonderer Bedeu-tung ist in diesem Zusammenhang das vom Zeugen

[X.].
verfasste Sondergutachten gemäß § 44 Abs. 1 KWG für das [X.] (sog. [X.]). Dieses Gutachten wurde am 14. März 2000 abgeschlossen, die Datengrundlage bezog sich aber auf den Zeitpunkt
30 Tage vor [X.]ließung des [X.].
Fonds [X.]. Aus dieser Zeitnähe ergibt sich die besondere Aussagekraft dieses Gutachtens. Dort wurde zwar eine
Erhöhung der Rückstellungen wegen drohender Verluste aus den [X.] empfohlen; eine Existenzgefährdung der [X.]
wurde aber
nicht angesprochen.
Bestätigt wird dies weiterhin durch den einver-nommenen Zeugen Wei. , der [X.]feratsleiter im [X.] war und die Einschätzung von

[X.].
teilte.

(c) Aus diesen internen und externen Expertisen zieht die Wirtschafts-strafkammer den [X.]luss, dass die Angeklagten keine Existenzgefährdung
der [X.]
durch nicht ausreichend
durch Rückstellungen
abgesicherte Mietga-rantien erkannt hätten. Dieser [X.]luss, der auf einer hinreichend
sorgfältigen Analyse der zu den [X.] vorhandenen Sachverhaltsgrundlagen beruht, ist vom
[X.]visionsgericht hinzunehmen. Er liegt zudem auch nahe, weil nicht ersichtlich ist, wieso die Angeklagten im Vergleich zu den Control-lern und [X.]visionsspezialisten überragende Erkenntnisquellen hätten haben sollen, die sie in die Lage versetzt hätten, eine konkrete Existenzgefährdung der [X.] vorauszusehen. Vielmehr haben auch die den Jahresabschluss [X.] Wirtschaftsprüfer der

W.
AG die bilanziellen Ansät-ze der [X.]
uneingeschränkt bestätigt,
und zwar in Kenntnis der mit der lang-fristigen Mietgarantie verbundenen Risiken.

Entgegen der Auffassung des [X.]s bestand für die Annahme des [X.]s, dass niemand die von den [X.] aus-gehenden Gefahren für die Existenz der [X.]
gesehen habe, demnach eine ausreichende Tatsachengrundlage. Ein Vergleich einerseits der
[X.] für die Mietgarantie und andererseits der
Erträge hieraus ist aus dem 37
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angefochtenen Urteil ersichtlich;
das [X.] hat lediglich
dem [X.]sultat nicht das vom [X.]
erwartete Gewicht beigemessen, weil es die Provisionen für die [X.] an[X.] gewertet hat. Aus subjektiver Sicht der Angeklagten waren

weil diese aus der Perspektive des Konzern-nutzens dachten

die Provisionen für die [X.] keine echte, gar al-leinige
Gegenleistung
für die damit verbundene
Risikoübernahme, sondern die [X.] orientierte sich an Marktgesichtspunkten und an der steuerlichen Abzugsfähigkeit. Deshalb dürfen insoweit Aufwendungen und Erträgnisse nicht ohne weiteres gegenübergestellt werden, maßgeblich ist vielmehr allein die bilanzielle Gesamtsituation und die Frage, ob sich insoweit eine existenzgefährdende Überschuldung ergibt.

Dieser Gesichtspunkt hat aber auch Auswirkungen auf die Frage, in-wieweit die vereinnahmten Provisionen bilanziell in ihrer Gesamtsumme oder nur ratierlich zu erfassen sind. Für eine ratierliche Erfassung bestand [X.] aus der Sicht der Angeklagten umso weniger Anlass, als sie die [X.] nicht als kalkuliertes Risikoentgelt ansahen. Letztlich bedarf diese bi-lanzielle Frage hier aber weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht einer Vertiefung, weil nach den Feststellungen der Wirtschaftsstrafkammer auch bei einem ratierlichen Ansatz zwar naturgemäß ein verringerter Überschuss hätte ausgewiesen werden können, aber auch dann noch keine existenzge-fährdende Situation eingetreten wäre. Da
auch insoweit noch nicht [X.] Beträge aus den dann anzusetzenden [X.]chnungsabgrenzungspos-ten bestanden hätten ([X.] f.), hätte sich ein etwaiger Verstoß gegen [X.] nicht ausgewirkt.

Soweit der [X.] weiter bemängelt, dass eine Be-gründung, die sich darauf stützt, das Risiko sei nicht konkret erkennbar ge-wesen, offen lasse, ob die Existenzgefährdung im Rahmen einer ordnungs-gemäßen Risikoanalyse objektiv erkennbar gewesen wäre, verlässt
er die
Grenzen
eines Vorsatzdelikts. Auch im Rahmen des bedingten Vorsatzes kommt es immer darauf an, dass der Betreffende die Gefahrenlage tatsäch-40
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lich erkannt hat. Die bloße Erkennbarkeit ist [X.]falls im Bereich der Fahr-lässigkeitstaten relevant. Im Übrigen belegt das angefochtene Urteil [X.] die Bemühungen der [X.]
um eine Verbesserung des Risikocontrolling und die Hindernisse, auf welche diese stieß.

(3) Das [X.] hat ohne [X.]chtsverstoß ersichtlich auch das vo-luntative [X.] verneint. Es führt aus, dass die Angeklagten in der Erkenntnis der von der [X.]
eingegangenen Risiken deren Existenzgefähr-dung mit adäquaten Mitteln zu verhindern suchten, um dadurch das Fonds-geschäft im Gesamtkonzernnutzen weiter zu betreiben. Dabei zieht die [X.] vor allem aus den in den Jahren 1998 und 1999 durch-geführten Kapitalerhöhungen den [X.]luss auf einen ernsthaften Willen der Angeklagten, existenzgefährdende Verluste zu vermeiden ([X.] f.). So erfolgte
eine Kapitalerhöhung im April 1998 um 25 Mio. DM mit einem 100%igen Agio, was wirtschaftlich eine weitere Erhöhung um denselben Be-trag bedeutete,
und eine neuerliche
noch viel stärkere
Kapitalaufstockung
Anfang 1999 um 340
Mio. DM.

Aus diesen Umständen hat das [X.] rechtsfehlerfrei gefolgert, dass die Angeklagten der erkannten Risikostruktur aufgrund der marktunübli-chen [X.] begegnen wollten. Damit hat es zugleich seine Annahme untermauert, dass die Angeklagten sich nicht mit einer Existenzgefährdung der [X.]
abgefunden
haben, sondern
hierfür eine Risikovorsorge treffen woll-ten. Als die maßgeblichen Entscheidungsträger der [X.]
hatten die Angeklag-ten den tatbestandlichen Erfolg im Sinne des § 266 StGB, nämlich die Exis-tenzgefährdung, oder gar die Existenzvernichtung gerade nicht gebilligt oder sich auch nur damit abgefunden.

Die Verneinung des voluntativen [X.] wird zudem durch weitere vom [X.] festgestellte Umstände bestätigt. Durch den Aufbau eines Risikocontrollings, mit dem die Leitungsebene der [X.]
der internen und externen Kritik nachkam, ist belegt, dass die Verantwortlichen nicht die 42
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Augen vor der möglichen Existenzbedrohung verschlossen haben, sondern bemüht waren, die Risiken aus diesen Geschäften steuerbar zu halten. Die Ergebnisse dieser Untersuchungen wurden den Angeklagten gegenüber kommuniziert bzw. von ihnen abgefragt. Auch dieser Umstand spricht dage-gen, dass den Angeklagten der tatbestandliche Erfolg des Eintritts eines Nachteils auch nur gleichgültig gewesen wäre (vgl. hierzu auch Puppe in [X.], StGB, 4. Aufl.,
§ 15 Rn. 56 f.).

[X.]ließlich war das gesamte Controlling-
und Buchhaltungssystem auf Transparenz ausgelegt. Die erkannten Risiken wurden sowohl [X.] als auch gegenüber den Abschlussprüfern, der

W.
AG, offen angesprochen und diskutiert. Der Stand des Risikocontrollings und auch dessen Mängel waren stets sowohl auf [X.] der Geschäftsleitung der [X.] , des Aufsichtsrats der [X.]
und auch bei den [X.]erinnen der [X.]

gleichermaßen bekannt. Nach den Feststellungen des [X.]s gab es weder eine Verschleierung der Risiken aus dem Fondsgeschäfts inner-halb der [X.]
noch gegenüber den vier [X.]erteilbanken vor Auflage der anklagegegenständlichen [X.].
Fonds 12 und [X.].
Fonds [X.]. Gleichfalls herrschte auch innerhalb der [X.] und
gegenüber
de-ren Aufsichtsgremien eine weitgehende Offenheit, weil auch ihnen die [X.] [X.]visionsberichte mitgeteilt wurden.

Diese Umstände haben Auswirkungen auf die Prüfung des [X.] beim Vorsatz. Ebenso wie die Verschleierung von Risiken ein Anzeichen für das Vorliegen einer Billigung des Eintritts einer [X.]n Vermögensgefährdung sein kann ([X.], Urteil vom 15. November 2001

1 [X.], [X.]St 47, 148, 157), gilt
umgekehrt auch, dass eine trans-parente und ordnungsgemäße Bilanzierung indiziell gegen eine willentliche [X.]adenszufügung sprechen kann.

c) Die [X.]visionen können schließlich
nicht mit dem Vorwurf durchdrin-gen, das [X.] habe die gebotene Gesamtwürdigung unterlassen.
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Das Unterlassen einer solchen Gesamtwürdigung kann allerdings
ei-nen
zur Aufhebung des Freispruchs nötigenden [X.]chtsfehler begründen. Denn selbst
wenn keine der jeweiligen Indiztatsachen für sich allein zum Nachweis der Täterschaft der
Angeklagten ausreicht, besteht die Möglichkeit, dass sie in ihrer Gesamtheit dem Tatrichter die entsprechende Überzeugung vermitteln ([X.], Urteil vom 6. März
2002

5 [X.], NJW
2002, 1811, 1812; vgl. auch [X.], 101, 103 f.). Die Gesamtwürdigung hat aber auch

gleichfalls in ihrer Gesamtheit

die entlastenden Umstände ein-zubeziehen ([X.], Urteil vom 12. September 2001

2 [X.], NStZ
2002, 47).

Der [X.] fasst dabei in seiner Antragsschrift die [X.], die Angeklagten belastenden Indiztatsachen zusammen, aus [X.] sich eine
bereits im Zeitpunkt der beiden letzten [X.] ab-zeichnende Überschuldung der [X.]
ergeben soll. Abgesehen davon, dass diese Indizien nur dann beachtlich sein könnten, wenn sich aus ihnen auch ein Rückschluss auf das Bewusstsein der Angeklagten ergäbe, findet eine solche vom [X.] vermisste Gesamtwürdigung in den [X.] tatsächlich statt. Auch wenn das [X.] diesen Begriff nicht explizit verwendet, lassen doch seine Darlegungen erkennen, dass es die einzelnen Indizien nicht nur für sich genommen gewichtet hat. Damit hat es in der Sache eine umfassende

freilich
auch die entlastenden Gesichts-punkte einschließende

Gesamtwürdigung vorgenommen, die allerdings zu 48
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einem anderen als vom [X.] ersichtlich für richtig gehalte-nen Ergebnis geführt hat.

[X.] [X.]neider

Dölp Bellay