Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.08.2023, Az. VII ZR 228/22

Die Klägerin verlangt von der [X.] die Stellung einer Sicherheit für eine Werklohnforderung. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte Schadensersatz.

Die Beklagte ist Eigentümerin eines Grundstücks in B.   . [X.] plante sie, das Grundstück zu teilen. Auf einem Teil sollte die [X.], eine mit der [X.] verbundene Gesellschaft, mit öffentlichen Fördermitteln eine "interkulturelle Kindertagesstätte" bauen lassen. Auf dem anderen Teil wollte die Beklagte ein Gemeindezentrum errichten. Mit Letzterem beauftragte sie die Klägerin mit Vertrag vom 26./27. September 2020. Nach Ziffer 2 des Vertrags (Auftragssumme) umfasst er als [X.] den Rohbau mit einer Vergütung von 1.339.000 € (netto) und als [X.] das Herrichten, den Ausbau, die technische Ausrüstung, die Ausstattung und die Außenanlagen mit einer Vergütung von 3.401.000 € (netto), insgesamt einer Vergütung von 4.740.000 € (netto).

Unter Ziffer 3.2 (Ausführungszeiträume/Zahlungsplan) heißt es in Ziffer 3.2.2:

Die Beklagte hatte mit der Betreuung des Vorhabens den Architekten [X.]                 beauftragt. Im September/Oktober 2020 begann die Klägerin mit den Arbeiten und stellte der [X.] sukzessive prozentuale Abschläge auf ihre Vergütung in Rechnung, worauf die Beklagte insgesamt Zahlungen in Höhe von 1.333.424 € leistete.

Im Dezember 2020 stellte die Klägerin auf dem anderen Teil des Grundstücks, auf dem die Kindertagesstätte errichtet werden soll, eine Bodenplatte aus Stahlbeton her, die nicht Gegenstand des [X.] mit der [X.] war.

Erstmals mit Schreiben vom 4. März 2021 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung auf, ihr eine Sicherheit gemäß § 650f BGB in Höhe von rund 4,671 Mio. € (einschließlich Umsatzsteuer) zu leisten. Nach erfolglosem Ablauf der Frist und weiteren Fristsetzungen sowie einer Erhöhung ihrer Sicherheitenforderung auf rund 5,021 Mio. € stellte die Klägerin ihre Leistungen ein.

Am 29. April 2021 hat sie die vorliegende, auf eine (Teil-)Sicherheitsleistung von 2,0 Mio. € gerichtete Klage eingereicht. Im Rahmen ihrer [X.] 2021 der Klägerin zugestellten Klageerwiderung hat die Beklagte die Kündigung des [X.] aus wichtigem Grund erklärt. Mit Schreiben vom selben Tag hat auch die Klägerin die Kündigung des [X.] gemäß § 650f Abs. 5 BGB erklärt. In der Folgezeit hat sie eine Abrechnung ihres Vergütungsanspruchs unter Berücksichtigung der nunmehr erklärten Kündigungen vorgelegt.

Die Beklagte hat gemeint, ihr stehe ein Anspruch auf Zahlung von 327.250 € gegen die Klägerin als Schadensersatz zu, da die Klägerin die Bodenplatte zu Unrecht auf dem Grundstück der [X.] errichtet habe. Ein Rückbau erfordere einschließlich Umsatzsteuer diesen Betrag. In Höhe von erstrangigen 300.000 € hat die Beklagte mit diesem Anspruch hilfsweise die Aufrechnung gegenüber dem [X.] erklärt, wegen des restlichen Betrags von 27.250 € hat sie Widerklage gegen die Klägerin erhoben.

Das [X.] hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Leistung einer Sicherheit in Höhe von 1.240.407,54 € verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht lediglich die Höhe der zu leistenden Sicherheit auf einen Betrag von 1.072.919,52 € (offenbarer Schreibfehler, richtig: 1.072.818,52 €) ermäßigt und die Berufung im Übrigen zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Klageabweisung und die Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage.

Die Revision der [X.] ist unbegründet.

Das [X.]erufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin auf Sicherheitsleistung für ihre Vergütung aus dem [X.]auvertrag mit der [X.] in Höhe von 1.072.818,52 € gemäß § 650f Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] für begründet erachtet. Wenn im Rahmen einer Sicherungsklage gemäß § 650f Abs. 1 [X.]G[X.] die Höhe der Unternehmervergütung zwischen den Parteien umstritten sei, so sei es zulässig und in aller Regel auch geboten, dass das Gericht die Sicherheitsleistung, zu der es den [X.]esteller verurteile, in freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO festsetze. Das führe zu der Verurteilung in dieser Höhe.

Die vereinbarte Vergütung der Klägerin aus dem [X.]auvertrag belaufe sich auf 4,74 Mio. € (netto). Die [X.] habe die Klägerin von vornherein sowohl mit dem [X.] als auch mit dem [X.] beauftragt, so dass sich dieser [X.]etrag errechne. In Ziffer 3.2.2 des [X.] werde lediglich die Ausführung der Leistungen des [X.], nicht aber die [X.]eauftragung als solche unter einen Finanzierungsvorbehalt gestellt.

Der Vergütungsanspruch der Klägerin aus diesem [X.]auvertrag sei auf die "große Kündigungsvergütung" abgesenkt (§ 650f Abs. 5 Satz 2 [X.]G[X.]), da die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 4. August 2021 den Vertrag wirksam gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 [X.]G[X.] gekündigt habe. Demgegenüber sei der Anspruch nicht darüber hinaus auf die "kleine Kündigungsvergütung" gemäß § 648a Abs. 5 [X.]G[X.] abgesenkt. Dazu hätte die [X.] den [X.]auvertrag wirksam aus wichtigem Grund gekündigt haben müssen. Davon sei nicht auszugehen. Insbesondere aus der Tatsache, dass die Klägerin eine [X.]odenplatte aus Stahlbeton auf dem Teil des Grundstücks der [X.] hergestellt hat, auf dem die Kindertagesstätte errichtet werden soll, lasse sich kein wichtiger Kündigungsgrund zugunsten der [X.] herleiten. Die [X.] trage selbst vor, dass die [X.] diesen [X.]au errichten sollte. Die Klägerin ihrerseits trage vor, vom Geschäftsführer der [X.], Herrn M.       , am 8. Dezember 2020 mündlich beauftragt worden zu sein, als dieser wie auch der Architekt der [X.] bei einer [X.]esprechung telefonisch zugeschaltet gewesen sei. Diesem Vortrag sei die [X.] nicht entgegengetreten, sondern habe sich darauf beschränkt darauf hinzuweisen, dass der Geschäftsführer der [X.] derzeit erkrankt und das Vorbringen der Klägerin für sie daher derzeit unaufklärbar sei. Damit habe sie das Vorbringen der Klägerin nicht in ausreichender Form bestritten. Schließlich habe die [X.] jedenfalls am 4. August 2021 aus der Problematik um die [X.]odenplatte keinen Grund für ihre außerordentliche Vertragskündigung mehr herleiten können. Dies sei nur binnen angemessener Frist möglich gewesen, nachdem sie von diesem Umstand Kenntnis erlangt hatte (§ 648a Abs. 3, § 314 Abs. 3 [X.]G[X.]), was die [X.] nicht eingehalten habe. Der Geschäftsführer der [X.] habe unstreitig noch im Dezember 2020 von dem nur schwer nicht zu bemerkenden Vorgang Kenntnis erlangt, dass die Klägerin dabei war, auf dem Grundstück der [X.] auf einer Fläche von [X.] x 12 Metern eine [X.]odenplatte zu betonieren.

Grundlage für die Ermittlung des durch die [X.] zu besichernden Vergütungsanspruchs der Klägerin sei die Forderungsberechnung der Klägerin in den Anlagen [X.] und [X.] 4. Diese Abrechnung sei in ihrer Gesamtheit schlüssig, was nicht heißen solle, dass sie nicht in Einzelheiten Fehler enthalten könne. Insbesondere seien erbrachte Leistungen und nicht erbrachte Leistungen nunmehr anhand einer tatsächlichen Mengenermittlung (wenngleich nur überschlägig) voneinander abgegrenzt. [X.] sei auch, dass die Klägerin keine Angaben zu ihrem anderweitigen Erwerb gemacht habe, weil dies für die schlüssige Darlegung ihrer "großen Kündigungsvergütung" nicht erforderlich sei. Aus dem vorläufigen [X.]lickwinkel des [X.]es unter [X.]erücksichtigung der andauernden [X.]aukonjunktur und des großen Umfangs der kündigungsbedingt entfallenen Leistungen sei es aber hinreichend wahrscheinlich, dass es für die Klägerin und ihre Nachunternehmer umfangreiche anderweitige Einsatzmöglichkeiten für ihr freigesetztes Personal gegeben habe und die Klägerin deshalb noch eine signifikante Minderung ihrer Kündigungsvergütung wegen anderweitigen Erwerbs werde hinnehmen müssen, die das Gericht mit 20 % der "spitz abgerechneten Vergütung" der nicht erbrachten Leistungen, also mit 437.025,62 € (netto) ansetze.

Für diejenigen Positionen, die die Klägerin nicht spitz abrechne, sondern für die sie eine Pauschale von 10 % in Ansatz bringe, erachte das Gericht den von der Klägerin mit 10 % angesetzten Endbetrag für hinreichend wahrscheinlich.

Darüber hinaus sei die Kündigungsvergütung der Klägerin wegen des von ihr geltend gemachten Nachtrags 1 in freier richterlicher Überzeugung um weitere 52.060 € (netto) zu erhöhen. Die Durchsetzbarkeit erscheine insoweit hinreichend wahrscheinlich, weil die [X.] den Nachtrag nach Abrechnung an die Klägerin bezahlt habe. Möge auch der Architekt nicht von der [X.] bevollmächtigt gewesen sein, spreche Vieles dafür, dass in dieser Zahlung die Genehmigung des Nachtrags durch die [X.] gelegen habe.

Der von der [X.] als Zeuge benannte Sachverständige [X.]    sei nicht über die umstrittene Höhe der Kündigungsvergütung zu vernehmen gewesen. Zwar stände dies gemäß § 287 Abs. 1 und 2 ZPO im Ermessen des Gerichts. Wegen der Eilbedürftigkeit des [X.]es und der Notwendigkeit, den Streitstoff möglichst übersichtlich zu halten, komme dies aber in aller Regel nicht in [X.]etracht. Dabei sei hier insbesondere zu beachten, dass Herr [X.]     tatsächlich kein Zeuge gewesen sei, sondern der Sachverständige einer Partei. Über die Höhe einer Unternehmervergütung [X.]eweis zu erheben, indem ausschließlich der Sachverständige einer Partei vernommen werde, sei aber selbst im [X.] in der Regel untunlich. Deshalb wäre es entgegen der Ansicht der [X.] kein gangbarer Weg gewesen, im Termin den präsenten Sachverständigen [X.]     zu vernehmen, um einen verwertbaren [X.] über die Vergütungshöhe zu erzeugen. Vielmehr hätte ein anderer gerichtlicher Sachverständiger beauftragt werden müssen, wodurch der [X.] in nicht hinnehmbarer Weise verzögert worden wäre.

Die Kündigungsvergütung der Klägerin sei nicht dadurch gemindert, dass die [X.] mit einer Gegenforderung über 300.000 € wirksam die Aufrechnung erklärt habe. Dieser Gegenanspruch bestehe nicht. Er ergebe sich weder aus § 823 Abs. 1 [X.]G[X.] noch aus einer anderen Rechtsgrundlage. Die Klägerin sei tatsächlich nicht unberechtigt vorgegangen, sondern nachdem sie der Geschäftsführer der [X.] beauftragt hatte, was durch die [X.] - wie bereits oben und schon vom [X.] dargelegt - nicht in hinreichender Form bestritten worden sei. Auf den Umstand, dass diese Gegenforderung zudem gemäß § 650f Abs. 1 Satz 4 [X.]G[X.] außer [X.]etracht zu bleiben habe, komme es folglich nicht an.

Die Widerklage habe das [X.] zu Recht als unbegründet abgewiesen, weil der mit ihr verfolgte Anspruch der [X.] auf Schadensersatz wegen Errichtung der [X.]odenplatte aus den obigen Gründen aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt existiere.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung, soweit zum Nachteil der [X.] entschieden worden ist, im Ergebnis stand.

1. Revisionsrechtlich bedenkenfrei geht das [X.]erufungsgericht davon aus, dass die Parteien einen unbedingten Vertrag über die Lose 1 und 2 abgeschlossen haben. Ohne Erfolg rügt die Revision die Auslegung des [X.]erufungsgerichts, wonach der Auftragsumfang von vornherein die Lose 1 und 2 mit einer Gesamtvergütung von 4,74 Mio. € (netto) umfasst.

Die Auslegung von Willenserklärungen ist grundsätzlich Angelegenheit des Tatrichters. Sie ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, insbesondere nicht alle vorgetragenen wesentlichen Umstände berücksichtigt sind (st. Rspr.; vgl. [X.], Urteil vom 27. April 2023 - [X.] Rn. 35 m.w.N., [X.], 1383).

Derartige Auslegungsfehler zeigt die Revision nicht auf. Insbesondere erweist sich die Auslegung auch nach beiden Seiten hin als [X.]. Sie führt entgegen der Auffassung der Revision nicht dazu, dass ein etwaiges dauerhaftes Ausbleiben der Finanzierungsmittel die nicht [X.] zu beantwortende Frage aufwerfe, ob in diesem Fall die Klägerin auf unbestimmte Zeit verpflichtet sein würde, die Erfüllung des Vertrags in [X.]ezug auf die Arbeiten des [X.] zu unterlassen, die [X.] aber gleichwohl verpflichtet sein würde, den hierauf entfallenden Werklohn an sie zu entrichten. Zum einen würde ein entsprechender Vergütungsanspruch der Klägerin mangels Abnahme nicht fällig und jedenfalls der [X.] stünde die Möglichkeit einer Kündigung gemäß § 648 [X.]G[X.] offen. Zum anderen kann jedenfalls dem Wortlaut der Ziffer 3.2.2 des Vertrags nicht entnommen werden, dass ein dauerhaftes Ausbleiben der Finanzierungsmittel in [X.]etracht gezogen worden ist und mit den dortigen Absätzen 2 und 3 geregelt werden sollte.

2. Rechtsfehlerfrei ist das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen, dass dem [X.] nicht mehr die ursprüngliche vertragliche Vergütung, sondern unter [X.]erücksichtigung der unstreitig erfolgten Kündigungserklärungen eine Vergütung gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 [X.]G[X.] zugrunde zu legen ist.

a) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist nicht die Höhe der Vergütung zum Zeitpunkt des ersten Sicherungsverlangens - hier also vor den Kündigungserklärungen - entscheidend. Vielmehr ist nach allgemeinen Grundsätzen auch die Entwicklung bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter zu berücksichtigen (vgl. [X.]/[X.], VO[X.] Teile A und [X.], 22. Auflage, Anhang 1 Rn. 277; a.A. KG, [X.]eschluss vom 3. Dezember 2015 - 27 U 105/15, NZ[X.]au 2016, 568 Rn. 17 f.). Aus dem Urteil des [X.]s vom 6. März 2014 ([X.] Rn. 24, [X.]Z 200, 274) ergibt sich nichts anderes.

b) Eine wirksame Kündigung durch die [X.] gemäß § 648a Abs. 1 [X.]G[X.] mit der Folge, dass nur noch eine Sicherheit für eine Vergütung gemäß § 648a Abs. 5 [X.]G[X.] verlangt werden könnte, kann - wie das [X.]erufungsgericht mit Recht angenommen hat - nicht festgestellt werden.

Soweit die Revision sich gegen die Auffassung des [X.]erufungsgerichts wendet, die [X.] habe den Vortrag der Klägerin, sie sei vom Geschäftsführer der [X.] mit der Errichtung der [X.]odenplatte der Kindertagesstätte beauftragt worden, nicht ausreichend bestritten, kommt es hierauf bereits nicht entscheidend an: Die Revision greift nicht die weitere Feststellung und selbstständige [X.]egründung des [X.]erufungsgerichts an, eine auf die Errichtung der [X.]odenplatte durch die Klägerin gestützte Kündigung sei jedenfalls nicht in angemessener Frist erfolgt.

Soweit die Revision weitere Umstände im Zusammenhang mit von dem Architekten [X.] beauftragten Nachträgen, auch in Verbindung mit behaupteten Mängeln, als wichtige Gründe für eine Kündigung geltend macht, zeigt sie keinen zu berücksichtigenden Vortrag der [X.] in der [X.]erufungsinstanz hierzu auf.

c) Die Kündigungserklärung der Klägerin gemäß § 650f Abs. 5 Satz 1 Fall 2 [X.]G[X.] hat keinen Einfluss auf den Anspruch auf Sicherheit gemäß § 650f Abs. 1 [X.]G[X.] dem Grunde nach, der (weiterhin) der Sicherung des Anspruchs auf die vereinbarte und nicht gezahlte Vergütung dient.

3. Auf dieser Grundlage erweist sich die Höhe der Sicherheit, zu deren Leistung das [X.]erufungsgericht die [X.] verurteilt hat, im Ergebnis nicht zu ihren Lasten als rechtsfehlerhaft.

a) Allerdings hat das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerhaft angenommen, es sei, wenn im Rahmen einer Sicherungsklage gemäß § 650f Abs. 1 [X.]G[X.] die Höhe der Unternehmervergütung zwischen den Parteien umstritten sei, zulässig und in aller Regel auch geboten, dass das Gericht die Sicherheitsleistung, zu der es den [X.]esteller verurteile, in freier Überzeugung gemäß § 287 Abs. 2 ZPO festsetze. Ein Abzug bei der Höhe der Sicherheit unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO kommt nicht in [X.]etracht.

Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen entgegen der Auffassung des [X.]erufungsgerichts nicht allein deshalb vor, weil eine Aufklärung der [X.] vor dem Hintergrund des eine Eilbedürftigkeit begründenden Sicherungsinteresses des Unternehmers zu für ihn unverhältnismäßigen Schwierigkeiten führte. Es fehlt bereits an der tatbestandlichen Notwendigkeit, dass entscheidungserhebliche Tatsachen zwischen den Parteien streitig sind. Denn nach der Rechtsprechung des [X.]s reicht es für den Fall einer Kündigung des Vertrags aus, dass der hieran angepasste Vortrag des Unternehmers zur Höhe der Vergütung schlüssig ist, um hiernach die Höhe der geforderten Sicherung zu bemessen (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 20, 26 ff., [X.]Z 200, 274). Einen - streitigen - Abzug von der schlüssig dargelegten Vergütungsforderung ausnahmsweise nach Maßgabe von § 286 ZPO festzustellen, ohne dass damit der Rechtsstreit verzögert wird (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2014- [X.] Rn. 29, [X.]Z 200, 274), bleibt unberührt; für die Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO ist kein Raum.

Der [X.]ezugspunkt des [X.]erufungsgerichts, wonach es auf die Wahrscheinlichkeit der vollständigen Durchsetzung der Vergütungsforderung des Unternehmers im [X.] ankomme, ist unzutreffend. Zum einen ist die Klage auf Sicherheitsleistung gemäß § 650f [X.]G[X.] kein besonderes Verfahren ähnlich einem Arrest- oder einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem es allein auf eine Glaubhaftmachung ankommt. Zum anderen knüpft die [X.]emessung der Höhe der Sicherheit materiell-rechtlich zwar an die Vergütung an. Jedoch ist in bestimmten Fällen, in denen nicht feststeht, ob oder in welcher Höhe sich die Vergütung verringert hat, die Höhe der Sicherheit unbeschadet dieser möglichen Änderung zu bemessen. Der [X.] hat bereits entschieden, dass und warum dies aus § 650f [X.]G[X.] folgt ([X.], Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 26-30, [X.]Z 200, 274).

Dieser Rechtsfehler des [X.]erufungsgerichts wirkt sich im Ergebnis jedoch nicht zu Lasten der [X.] aus. Das ergibt sich aus den folgenden Gründen.

b) Ohne Rechtsfehler nimmt das [X.]erufungsgericht an, dass der Vortrag der Klägerin für die [X.]erechnung ihrer Vergütung gemäß § 650f Abs. 5 Satz 2 [X.]G[X.] schlüssig ist.

aa) Ohne Erfolg rügt die Revision hierzu, dass es das [X.]erufungsgericht selbst für möglich gehalten habe, dass die Abrechnung gemäß der Anlagen [X.] und 4 in Einzelheiten Fehler enthalten könne. Es ist nicht ersichtlich, dass das [X.]erufungsgericht hiermit etwas anderes als die inhaltliche Unrichtigkeit einzelner [X.]erechnungsgrundlagen, mithin die [X.]egründetheit der Forderung, gemeint hätte; dies lässt jedoch die Schlüssigkeit des Vortrags unberührt. Gleiches gilt, wenn sich die von der Klägerin behaupteten Mengenangaben zur Abgrenzung von erbrachten und nicht erbrachten Leistungen als unzutreffend erweisen sollten, weil die Klägerin diese nur überschlägig ermittelt hat.

bb) Das Vorbringen der Klägerin zur [X.]erechnung ihrer Vergütung ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht deshalb unschlüssig, weil die Klägerin keine Angaben zu einem anderweitigen Erwerb im Sinne von § 650f Abs. 5 Satz 2 Halbsatz 2 Fall 2 [X.]G[X.] gemacht hat.

Darlegungs- und beweisbelastet für einen derartigen anderweitigen Erwerb ist der [X.]esteller. Allerdings können an die Substantiiertheit seiner Darlegung je nach den Umständen des Einzelfalls keine besonderen Anforderungen gestellt werden, wenn es sich um Tatsachen aus dem alleinigen Wahrnehmungsbereich des Unternehmers handelt. Diesen kann dann eine sekundäre Darlegungslast treffen, deren Umfang sich einerseits nach der Intensität des Sachvortrags der beweisbelasteten Partei richtet und die andererseits ihre Grenzen in der Zumutbarkeit der den Prozessgegner treffenden Offenbarungspflicht findet. Ob mit dem Parteivortrag der sekundären Darlegungslast genügt ist, hat das [X.] im Einzelfall zu beurteilen (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2015- VII ZR 6/14 Rn. 28 f., [X.], 660 = NZ[X.]au 2015, 226; [X.]eschluss vom 15. März 2023 - [X.]/22 Rn. 41 f., [X.], 1379).

Dass die Klägerin eine derartige sekundäre Darlegungslast getroffen hat, wird von der Revision nicht geltend gemacht. Sie käme ohnehin nur für anderweitigen Erwerb hinsichtlich nicht erbrachter Leistungen in [X.]etracht, die die Klägerin durch Nachunternehmer erbringen lassen wollte, da sie - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - für die Arbeiten, die sie selbst erbringen wollte, in ihrer [X.]erechnung gemäß Anlage [X.] von Ansätzen für nicht erbrachte Leistungen abgesehen hat. Nur in diesem Rahmen stellte sich dann - entgegen den nicht differenzierenden Ausführungen des [X.]erufungsgerichts - allenfalls die Frage, ob durch die Kündigung [X.] Personal der Klägerin deshalb anderweitigen Erwerb erzielt hat. Keine Frage anderweitigen Erwerbs im Verhältnis zur [X.] ist es demgegenüber, ob die bereits beauftragten Nachunternehmer aufgrund der ihnen gegenüber von der Klägerin erklärten Kündigungen anderweitigen Erwerb erzielt haben. Diese Frage beeinflusst die Höhe der ersparten Aufwendungen der Klägerin in Form der von ihr nicht mehr in vollem Umfang an die Nachunternehmer zu zahlenden Vergütung (vgl. [X.], Urteil vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 140, 365, juris Rn. 38).

Damit ist die von den Anlagen [X.] und [X.] 4 ausgehende [X.]erechnung des [X.]erufungsgerichts nicht zum Nachteil der [X.] rechtsfehlerhaft.

c) Im Ergebnis erfolglos rügt die Revision einen Verstoß gegen § 286 ZPO, Art. 103 Abs. 1 GG dadurch, dass das [X.]erufungsgericht den Zeugen [X.]    nicht zu der angeblichen Höhe des Vergütungsanspruchs beziehungsweise zu den insoweit maßgeblichen Positionen vernommen hat.

Das [X.]erufungsgericht hat sein Vorgehen unter anderem damit begründet, dass der Zeuge zu Sachverständigenfragen gehört werden sollte, die auch bei dessen Vernehmung nicht ohne Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens entschieden werden könnten, was zu einer Verzögerung des Rechtsstreits führe. Damit liegen die Voraussetzungen vor, bei denen die Höhe der Sicherheit nach einer Kündigung - ausgehend von der ursprünglichen Vergütung - in der vom Unternehmer schlüssig dargelegten Höhe seines ihm nunmehr zustehenden Vergütungsanspruchs zu bemessen ist: Die tatsächlichen Voraussetzungen der schlüssig dargelegten Vergütungshöhe waren streitig und deren Klärung hätte zu einer Verzögerung bei der Durchsetzung des [X.]s geführt (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2014 - [X.] Rn. 29, [X.]Z 200, 274).

Damit hat es sich nicht zu Lasten der [X.] ausgewirkt, dass das [X.]erufungsgericht sich im Ansatz rechtsfehlerhaft (vgl. oben Rn. 31 ff.) für befugt gehalten hat, nach seinem Ermessen die [X.]eweisaufnahme nicht durchzuführen.

d) Ebenfalls hat sich die fehlerhafte Annahme eines Schätzungsermessens hinsichtlich der Positionen der [X.]erechnung in der Anlage [X.] 4, in denen die Klägerin eine Pauschale von 10 % angesetzt hat, nicht zum Nachteil der [X.] ausgewirkt. Denn hierbei handelt es sich ausschließlich um Leistungen, für die die Klägerin die beabsichtigten [X.]eauftragungen von Nachunternehmern noch nicht getätigt hatte. Sie lässt sich deshalb bei ihrer auf diese Positionen entfallenden Vergütung jeweils den vollen [X.]etrag abzüglich eines Generalunternehmerzuschlags von 10 % als ersparte Aufwendungen abziehen. Damit hat sie ihren Anspruch - was nach den obigen Grundsätzen ausreichend und maßgebend ist - schlüssig dargelegt.

e) Rechtsfehlerfrei ist das [X.]erufungsgericht davon ausgegangen, dass die von der [X.] erklärte Aufrechnung eines erstrangigen Teils in Höhe von 300.000 € einer angeblichen Schadensersatzforderung keine Auswirkung auf die Höhe der geschuldeten Sicherheit hat. Zugunsten der [X.] hat das [X.]erufungsgericht ihre Erklärung stillschweigend dahin ausgelegt, dass sich die Aufrechnung gegen den Vergütungsanspruch richtet, weil eine Aufrechnung gegen den [X.] von vornherein mangels Gleichartigkeit erfolglos wäre, § 387 [X.]G[X.]. Zu Recht hat es unter Hinweis auf § 650f Abs. 1 Satz 4 [X.]G[X.] angenommen, dass eine solche Gegenforderung gleichwohl bei der [X.]erechnung der Vergütung unberücksichtigt bleibt. Die Vorschrift erfasst nach ihrem Sinn auch eine bereits erklärte Aufrechnung (vgl. [X.]eckOK [X.]G[X.]/Voit, Stand 1. November 2022, § 650f Rn. 10 m.w.N.). Es muss daher nicht entschieden werden, ob die Gegenforderung - wie das [X.]erufungsgericht zudem angenommen hat - mangels ausreichenden [X.]estreitens der [X.] zur [X.]eauftragung der Klägerin bereits aufgrund des unstreitigen Sachverhalts nicht besteht.

f) Zu Unrecht hat das [X.]erufungsgericht allerdings bei der [X.]erechnung des zu sichernden Vergütungsanspruchs der Klägerin einen [X.]etrag von 52.060 € (zuzüglich Umsatzsteuer) für den Nachtrag 1 berücksichtigt.

Der [X.] hat mit Versäumnisurteil vom 20. Oktober 2022 ([X.], [X.]Z 234, 371), das im Zeitpunkt der Entscheidung des [X.]erufungsgerichts noch nicht veröffentlicht war, entschieden, dass auch Ansprüche nach § 2 Abs. 5 oder 6 VO[X.]/[X.] in Verbindung mit § 1 Abs. 3 oder Abs. 4 Satz 1 VO[X.]/[X.] solche auf Zahlung einer "auch in [X.] vereinbarten Vergütung" im Sinne von § 648a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] a.[X.] sind. Dies gilt auch, wenn die in diesen [X.]estimmungen vorgesehene Vereinbarung über den neuen Preis beziehungsweise über die besondere Vergütung nicht zustande kommt. Das Gericht muss in diesen Fällen für den Anspruch auf Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] a.[X.] feststellen, ob der Rechtsgrund für einen zusätzlichen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 oder 6 VO[X.]/[X.] gegeben ist, während hinsichtlich der Höhe des Vergütungsanspruchs ein schlüssiger Vortrag des Auftragnehmers ausreicht. Gleiches gilt im Rahmen des insoweit gleichlautenden § 650f Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] und auch im Hinblick auf etwaige Ansprüche nach § 650c Abs. 1 und 2 [X.]G[X.] (vgl. [X.], Versäumnisurteil vom 20. Oktober 2022 - [X.] Rn. 23, [X.]Z 234, 371).

Nach diesen Maßstäben kann der mit dem Nachtrag 1 abgerechnete [X.]etrag als Vergütung für Leistungen, die im Vertrag nicht vereinbart waren, mit der [X.]egründung des [X.]erufungsgerichts nicht für die Höhe der Sicherheitsleistung berücksichtigt werden. Das [X.]erufungsgericht hat nicht - wie notwendig - festgestellt, dass der Klägerin diese Vergütung dem Grunde nach zusteht. Es hat vielmehr im Wege einer Schätzung die Wahrscheinlichkeit ausreichen lassen, dass ein solcher Anspruch durchgesetzt werden könne.

Das [X.]erufungsurteil stellt sich jedoch in dieser Höhe aus anderen Gründen als richtig dar, § 561 ZPO. Auch ohne [X.]erücksichtigung dieses [X.]etrags erweist sich die Verurteilung des [X.] zur Leistung einer Sicherheit in der vom [X.]erufungsgericht ausgeurteilten Höhe als zutreffend. Denn das [X.]erufungsgericht hat rechtsfehlerhaft unter Anwendung von § 287 Abs. 2 ZPO von der maßgeblichen schlüssigen Darlegung der Vergütung einen [X.]etrag von 437.025,62 € abgezogen, der den zu Unrecht berücksichtigten [X.]etrag übersteigt.

3. Die Abweisung der Widerklage ist ebenfalls rechtsfehlerfrei. Diese ist bereits nach dem eigenen Vortrag der [X.] unbegründet, so dass auch hier offenbleiben kann, ob die Angriffe der Revision gegen die Feststellungen des [X.]erufungsgerichts betreffend die [X.]erechtigung der Klägerin zur Errichtung der [X.]odenplatte (s.o. Rn. 27 f.) durchgreifen. Wie bereits das [X.] ausgeführt hat, kommt als Anspruchsgrundlage allenfalls ein Schadensersatzanspruch der [X.] wegen einer Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1 [X.]G[X.] in [X.]etracht. Dieser betrüge weniger als 300.000 €, da nach dem Vorbringen der [X.] für einen Rückbau einschließlich Umsatzsteuer 327.250 € erforderlich wären, mithin ohne Umsatzsteuer nur 275.000 € (§ 249 Abs. 2 Satz 2 [X.]G[X.]). Mit der Widerklage ist aber nur ein 300.000 € übersteigender [X.]etrag geltend gemacht worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.