Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2011, Az. 10 AZR 299/10

Die Parteien streiten über die Zahlung einer tariflichen Theaterbetriebszulage.

Der Kläger ist seit dem 1. Dezember 1998 für die Beklagte als Arbeiter im Bereich der Bühnen- und Beleuchtungstechnik tätig. Auf das Arbeitsverhältnis finden kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst ([X.]) sowie der [X.] vom 19. Dezember 2006 zum [X.] im Bereich des [X.] NW ([X.]-NRW) Anwendung.

Bis zum 30. November 2008 setzte die Beklagte den Kläger mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 30 Stunden ein, seit dem 1. Dezember 2008 beträgt die wöchentliche Arbeitszeit 27 Stunden. Der Kläger hat üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten und unterliegt den sonstigen theatertypischen Anforderungen. Er leistet in erheblichem Umfang Sonntagsarbeit. Vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2008 fiel Feiertags- und Nachtarbeit nicht an. Im Zeitraum vom 1. Februar 2008 bis 31. Januar 2009 leistete der Kläger an drei Tagen Feiertags- und an acht Tagen Nachtarbeit.

Die Beklagte überprüft die tariflichen Voraussetzungen für die Zahlung der Theaterbetriebszulage jeweils für den Zeitraum eines halben Jahres. Sie zahlte dem Kläger vom 1. August 2007 bis zum 31. Januar 2008 keine und vom 1. Februar 2008 bis zum 31. Januar 2009 die hälftige Zulage.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe die ungekürzte Zulage zu. Das [X.] nicht nur gelegentlicher Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b [X.]-NRW sei erfüllt. Ausreichend sei die nicht nur gelegentliche Erbringung von Sonn- und Feiertags- oder von Nachtarbeit. Die Kürzung der Zulage wegen seiner Teilzeitbeschäftigung verstoße gegen § 4 Abs. 1 TzBfG.

Der Kläger hat in der Revisionsinstanz Klage und Revision teilweise zurückgenommen. Er begehrt noch Zahlung der Zulage für 269 Arbeitstage im Zeitraum vom 1. November 2007 bis zum 31. Januar 2009 unter Berücksichtigung darauf erbrachter Zahlungen in Höhe von 563,46 Euro.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und die Auffassung vertreten, alle tariflich genannten Sonderformen der Arbeit müssten kumulativ vorliegen, um einen Anspruch auf die Zulage auszulösen. Sofern einzelne Sonderformen der Arbeit nicht in dem tariflich geforderten Zeitmaß geleistet seien, bestehe ein Anspruch auf die hälftige Zulage. Ein Anteil von mehr als 20 % entspreche dem Tatbestandsmerkmal „nicht nur gelegentlich“.

Die Revisionen beider Parteien sind, soweit über sie noch zu entscheiden ist, begründet. In welcher Höhe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung der Theaterbetriebszulage hat, kann der [X.] nicht abschließend entscheiden. Die Sache ist deshalb an das [X.] zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

I. Die Revision der Beklagten ist begründet. Nach den Feststellungen des [X.]s hatte der Kläger zwar üblicherweise unregelmäßige tägliche Arbeitszeiten iSv. Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a [X.]; sein Dienst im Theater war auch mit Erschwernissen durch sonstige theatertypische Anforderungen iSv. Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. [X.] verbunden. Der Anspruch auf die volle Theaterbetriebszulage setzt nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. [X.] entgegen der Auffassung des [X.]s aber voraus, dass im Prüfungszeitraum kumulativ Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit geleistet wird. In einem zweiten Schritt ist im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung festzustellen, ob insgesamt in dem tariflich bestimmten Zeitmaß „nicht nur gelegentlich“ Arbeit zu ungünstigen Zeiten angefallen ist. Nicht erforderlich ist, dass jede einzelne Sonderform der Arbeit in diesem Umfang geleistet wurde.

1. Der Wortlaut von Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. [X.], von dem bei der Tarifauslegung vorrangig auszugehen ist (vgl. [X.] 24. Februar 2010 - 10 [X.] 1035/08 - Rn. 15, [X.] § 1 Auslegung Nr. 220), verlangt den nicht nur gelegentlichen Anfall von „Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit“. Die Verwendung der Konjunktion „und“ spricht dafür, dass für die Zahlung der vollen Theaterbetriebszulage kumulativ alle Sonderformen der Arbeit vorliegen müssen. Die Annahme des [X.]s, ausreichend könne auch der Anfall einzelner Sonderformen der Arbeit sein, ist mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Tarifnorm nicht in Übereinstimmung zu bringen.

2. Dies bestätigt die Tarifsystematik. Nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 5 [X.] hat der Beschäftigte, der eine Theaterbetriebszulage erhält, keinen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-V. [X.] soll erkennbar die Wechselschichtzulage ersetzen, die in Ermangelung von Wechselschichten iSv. § 7 Abs. 1 TVöD-V im Theaterbetrieb regelmäßig nicht ausgelöst wird. Folgerichtig entsprach sie der Höhe nach in vorherigen Tarifverträgen (vgl. nur § 20 Abs. 5 Buchst. b cc [X.]/[X.] idF des 56. [X.] vom 9. Juli 1992) dem anteiligen Schichtlohnzuschlag für ständige Wechselschichtarbeit. Da die Zahlung der Wechselschichtzulage die Leistung von Nachtarbeit voraussetzt, kann nicht angenommen werden, dass im [X.] von Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. [X.] darauf verzichtet werden sollte. Dies gilt umso mehr, als die volle Theaterbetriebszulage bei einem monatlichen Vergleich höher ist als die Wechselschichtzulage nach § 8 Abs. 5 TVöD-V.

Der tarifliche [X.] von Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 [X.] steht allerdings einer Auslegung entgegen, dass das tariflich bestimmte Zeitmaß „nicht nur gelegentlich“ für jede einzelne Sonderform der Arbeit festzustellen ist. Die Gliederung zeigt, dass mit der Theaterbetriebszulage drei Arten von Aufwendungen und besonderen Erschwernissen abgegolten werden sollen. Jeder Erschwernis ist ein gesonderter Gliederungsbuchstabe zugewiesen. Unter Buchst. b wird einheitlich die Erschwernis durch Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit und damit durch die Arbeit zu ungünstigen Zeiten aufgeführt. Daraus folgt nach vorstehenden Erwägungen zwar nicht, dass der Tarifvertrag auf das kumulative Vorliegen aller Sonderformen der Arbeit verzichtet; die Systematik legt aber eine Auslegung nahe, dass das Vorliegen des tariflich bestimmten [X.] insgesamt im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung festzustellen ist.

3. Sinn und Zweck der Theaterbetriebszulage bestätigen dies. Sie dient der pauschalen Abgeltung der mit dem Theaterbetrieb typischerweise einhergehenden und in Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 Buchst. a bis [X.] näher aufgeführten Erschwernisse und Aufwendungen. Nicht nur gelegentliche Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit erschwert die Gestaltung der Freizeit und des Familienlebens. Ein Mitarbeiter, der überwiegend an Sonntagen und regelmäßig in der Nacht arbeitet, aber nur gelegentlich an Feiertagen eingesetzt wird, ist nicht geringeren Erschwernissen ausgesetzt als der Mitarbeiter, der das tariflich bestimmte Zeitmaß in Bezug auf alle Sonderformen der Arbeit gerade erfüllt. Es ist deshalb geboten, im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung festzustellen, ob durch Sonn-, Feiertags- und Nachtarbeit die tariflich bestimmte Erheblichkeitsschwelle „nicht nur gelegentlich“ insgesamt überschritten wird.

4. Dieses Verständnis der Norm führt zu einer vernünftigen, sachgerechten, zweckorientierten und praktisch brauchbaren Regelung. Zufälligkeiten der Dienstplangestaltung, die zu einer nur gelegentlichen Leistung von Feiertagsarbeit führen können, bewirken dann keine Kürzung der Zulage, wenn bei einer Gesamtbetrachtung das tariflich bestimmte Zeitmaß insgesamt überschritten wird. Beschäftigte, die nicht alle Sonderformen der Arbeit geleistet oder das tarifliche Zeitmaß bei einer Gesamtbetrachtung nicht erreicht haben, erhalten nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 3 [X.] je Arbeitstag die hälftige Theaterbetriebszulage (zur vorherigen Regelung für Angestellte in § 5 Abs. 3 Buchst. a [X.]/[X.] vgl. [X.] 24. September 1986 - 4 [X.] 400/85 - [X.] § 2 Nr. 2).

5. Das [X.] hat die gebotene Gesamtbetrachtung nicht vorgenommen. Dies wird nachzuholen sein. Im Hinblick auf das Vorliegen des tariflich bestimmten [X.] „nicht nur gelegentlich“ kommt den Tatsacheninstanzen ein Beurteilungsspielraum zu ([X.] 24. September 1986 - 4 [X.] 400/85 - aaO). Die Tarifregelung setzt zudem einen Bezugszeitraum voraus, ohne selbst Anhaltspunkte für dessen Bestimmung zu geben. Es ist zunächst Sache des Arbeitgebers, entsprechend den Besonderheiten des Theaterbetriebs zu bestimmen, innerhalb welchen Zeitraums die tarifliche Erheblichkeitsschwelle geprüft wird. Bei dessen Überprüfung kommt den Tatsacheninstanzen ein Beurteilungsspielraum zu. Gegen den von der Beklagten gewählten Halbjahreszeitraum bestehen revisionsrechtlich keine Bedenken.

II. Die Revision des [X.] ist begründet. Mit der Begründung des [X.]s kann die Theaterbetriebszulage nicht wegen der Teilzeittätigkeit des [X.] gekürzt werden.

1. Nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 4 [X.] gilt bei Teilzeitbeschäftigung § 24 Abs. 2 TVöD-V entsprechend. Danach erhalten Teilzeitbeschäftigte das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD-V) und alle sonstigen Entgeltbestandteile in dem Umfang, der dem Anteil ihrer individuell vereinbarten durchschnittlichen Arbeitszeit an der regelmäßigen Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter entspricht, soweit tariflich nicht ausdrücklich etwas anderes geregelt ist. Einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht. Eine geringere Arbeitszeit darf daher grundsätzlich nur quantitativ, nicht aber qualitativ anders abgegolten werden als Vollzeitarbeit ( [X.] 27. November 1997 - 1 [X.]  - zu [X.] 2 a aa der Gründe, [X.]E 97, 35 ; [X.] 24. September 2008 - 10 [X.] 634/07 - Rn. 13, [X.]E 128, 21).

2. [X.] nach Teil V Nr. 4 § 3 Abs. 4 Satz 1 [X.] wird arbeitstäglich gezahlt. Die Kürzung einer arbeitstäglich gezahlten Zulage entsprechend § 24 Abs. 2 TVöD-V setzt voraus, dass die tägliche Arbeitszeit des [X.] die tägliche Arbeitszeit vergleichbarer Vollzeitbeschäftigter unterschreitet. Entsprechen sich die täglichen Arbeitszeiten vergleichbarer Teilzeit- und Vollzeitbeschäftigter, arbeitet der Teilzeitbeschäftigte aber an weniger Arbeitstagen, ist eine Kürzung ausgeschlossen. Andernfalls würde die arbeitstägliche Zulage wegen der Teilzeit in doppelter Weise gekürzt. Der Teilzeitbeschäftigte erhielte die Zulage nur für die geringere Anzahl an Arbeitstagen und sie würde entsprechend der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit [X.] gekürzt. Dem [X.] würde insgesamt eine geringere Vergütung gezahlt, als sie dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten entspricht. Darin läge ein Verstoß gegen § 4 Abs. 1 TzBfG (vgl. [X.] 24. September 2008 - 10 [X.] 634/07 - Rn. 13, [X.]E 128, 21).