Bundespatentgericht, Beschluss vom 23.04.2014, Az. 28 W (pat) 534/12

Das [X.] 30 2010 066 402.9

ist am 11. November 2010 zur Eintragung als Marke in das beim [X.] ([X.]) geführte Register für folgende Waren und Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 04: elektrische Energie; Brennstoffe; Treibstoffe;

Klasse 35: Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen mit Energie und Brennstoffen; online-Einkauf für Dritte; Outsourcing-Dienste (Hilfe bei Geschäftsangelegenheiten); Vermittlung von Verträgen für Dritte über den An- und Verkauf von Waren sowie über die Erbringung von Dienstleistungen, insbesondere von Lieferverträgen; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten; Erstellen von Statistiken; Aufstellung von [X.]; Marketing, insbesondere Durchführung von Markt- und Absatzanalysen jeder Art, einschließlich der dafür erforderlichen Felderhebungen; Marktforschung; Öffentlichkeitsarbeit ([X.]); Werbung; kommerzielle Verwaltung der Lizenzierung von Waren und Dienstleistungen für Dritte; Erstellung von Abrechnungen; lT-nahe Dienstleistungen (Büroarbeiten), nämlich Fakturierung für die Energiemarktbranche, Sammlung von [X.], Bewertung und Zusammenstellung der zu [X.] Ereignisse, Erstellung von Gesamtrechnungen und Tarifverwaltung (Billing); Forderungsmanagement (Büroarbeiten), nämlich Buchführung und Rechnungsstellung betreffend die Dokumentation und Geltendmachung von offenen Forderungen für Dritte, ausgenommen Inkassotätigkeiten; Bestellannahme, [X.] und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von E-Commerce; Ablesen von Zählern (Energie, Wasser- und Brennstoffverbrauch) zur Erstellung von Abrechnungen für Kunden; Büroarbeiten; Geschäftsführung; betriebswirtschaftliche und organisatorische Beratung; Beratung bei der Organisation und Führung von Unternehmen; Hilfe bei der Organisation und Führung von Unternehmen, insbesondere beim Erwerb und Verkauf sowie der Verteilung von Energie; Auskünfte in Geschäftsangelegenheiten; Ermittlungen in Geschäftsangelegenheiten; Erstellung von betriebswirtschaftlichen Gutachten; Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken; Systematisierung von Daten in Datenbanken; Dateienverwaltung mittels Computer; Nachforschungen in [X.] für Dritte;

Klasse 39: Speicherung, Transport, Lieferung, Weiterleitung, Durchleitung und Verteilung von elektrischer Energie, Gas, Dampf, Fern- und Nahwärme; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischer Energie, Gas, Dampf, Fern- und Nahwärme;

Klasse 40: Erzeugung von Strom; Erzeugung von Energie; Erzeugung von Heizwärme.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie insbesondere ausführt, dass das angemeldete [X.] jedenfalls aufgrund der außergewöhnlichen und charakteristischen graphischen Ausgestaltung eintragungsfähig sei.

Sie beantragt sinngemäß,

den Beschluss des [X.]s, Markenstelle für Klasse 04, vom 22. Februar 2012 aufzuheben.

Nachdem die Anmelderin um Entscheidung nach Aktenlage gebeten hat, wurde der Termin zur mündlichen Verhandlung am 23. April 2014 aufgehoben und im schriftlichen Verfahren entschieden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist Unterscheidungskraft die einem Zeichen innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet ([X.] Beschluss vom 19. Februar 2014, [X.] – [X.]; [X.], 731 Rdnr. 11 - [X.]; [X.] 2013, 22, Rdnr. 7 – [X.]; [X.] 2012, 19, Rdnr. 8 – Link economy; [X.], 1100, Rdnr. 10 – [X.]!; [X.], 825, 826, Rdnr. 13 – [X.]; [X.], 850, 854, Rdnr. 18 – [X.]). Die Hauptfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] a. a. O. – [X.]!). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist das Verständnis der beteiligten inländischen Verkehrskreise im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens (unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung [X.] [X.], 1143 [X.]. 15 – [X.] werden Fakten), wobei auf die Auffassung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, 412, Rdnr. 24 – Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944, Rdnr. 24 – [X.] 2; [X.] a. a. O. – [X.]). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] [X.], 428, 431 Rdnr. 53 – [X.]; [X.] [X.], 1151, 1152 – marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen ([X.] [X.], 674, 678 Rdnr. 86 – Postkantoor; [X.] [X.], 522, Rdnr. 11 – [X.] schönste Seiten; [X.] GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 – [X.]; a. a. [X.]. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 – [X.]; a. a. O. - marktfrisch; [X.], 1153 - anti [X.]) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] a. a. O. – [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 – [X.]; [X.], 1043, 1044 - [X.]). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen ([X.] a. a. [X.]. 19, 28 f. - [X.]).

Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft wird das angemeldete Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren der Klasse 04 und die Dienstleistungen der Klassen 35, 39 und 40 nicht gerecht. Denn für die Waren, die sich an die Endverbraucher richten und die Dienstleistungen, die Fachkreise wie auch Endverbraucher in Anspruch nehmen können, stellt die angemeldete Bezeichnung lediglich den beschreibenden schlagwortartigen Hinweis auf die besondere Umweltfreundlichkeit bzw. die gute Ökonomie dieser Produkte und der Dienstleistungen dar und eignet sich somit nicht als Herkunftshinweis.

In den letzten Jahren ist das Thema "Ökologie" als Folge der rasanten Entwicklung des Treibhauseffekts und durch eine Vielzahl der in der Öffentlichkeit geführten Debatten stärker in das Blickfeld der allgemeinen Wahrnehmung gerückt. Thematisiert wurde dabei zunehmend, welche erhebliche Bedeutung dem privaten Alltagshandeln, insbesondere dem individuellen Kauf- und Verbraucherverhalten, für den Umweltschutz zukommt (Stichwort: ökologischer Fußabdruck des Einzelnen). Dies hat insgesamt zu einer größeren Sensibilisierung für Umwelt- und Naturschutzfragen und zu einer verstärkten Reflexion von Verbrauchern und Unternehmen über die Folgen des eigenen Verhaltens geführt. Für die Verbraucher stellt deshalb ein möglichst ökologisches, also umweltgerechtes Verhalten einen relevanten Wert dar. Damit erweist sich für den Bereich des Energiesektors, wenn es um den Umgang mit Rohstoffen, der Energiegewinnung und –versorgung geht, aber auch darüber hinaus in nahezu allen Branchen der Hinweis auf Produkte oder Dienstleistungen, die umweltfreundlich erzeugt/erbracht sind, umweltfreundlich wirken oder umweltfreundliche Aspekte beinhalten, als ein für den Erwerb der Produkte und die Inanspruchnahme der Dienstleistungen wesentliches Kriterium. "[X.]" wird daher zunehmend vorwiegend in der Bedeutung von Umwelt/umweltfreundlich verwendet und über die Branchen hinaus als Werbeschlagwort und Eigenschaftsversprechen eingesetzt (vgl. auch [X.] sowie Ausführungen und Nachweise in [X.], Rdn. 19 ff – [X.]Plus).

b.) Vor diesem Hintergrund ergibt sich im Zusammenhang mit den hier angemeldeten Waren der Klasse 04 "elektrische Energie; Brennstoffe; Treibstoffe", die unmittelbar den Energiesektor betreffen, in erster Linie die Aussage, dass die mit "[X.]" bezeichneten Produkte besonders "ökologisch" im Sinn von umweltfreundlich sind, sei es in ihrer Erzeugung und Gewinnung oder im Rahmen ihrer Verwendung und ihres Verbrauchs.

In Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 39 "Speicherung, Transport, Lieferung, Weiterleitung, Durchleitung und Verteilung von elektrischer Energie, Gas, Dampf, Fern- und Nahwärme; Versorgung von Verbrauchern durch Anlieferung von elektrischer Energie, Gas, Dampf, Fern- und Nahwärme" sowie der Klasse 40 "Erzeugung von Strom; Erzeugung von Energie; Erzeugung von Heizwärme", die unmittelbar den Energiesektor betreffen, kann die jeweilige Energieerzeugung, Speicherung, der Transport und die Weiterleitung von Energie, Strom u. ä. "umweltfreundlich" oder auch "wirtschaftlich" erfolgen. Somit enthält "[X.]"/"Öko" für diese Dienstleistungen die ohne Weiteres verständliche Sachaussage, dass sie "umweltfreundlich"/"wirtschaftlich" erbracht, gewonnen werden oder deren Ausrichtung "umweltfreundlich"/"wirtschaftlich" ist.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der [X.] ([X.], [X.], 764, 766 Rdnr. 34 - Praktiker) besteht der Zweck des Einzelhandels im Verkauf von Waren an den Verbraucher. Dies umfasst die gesamte Tätigkeit, die ein Handeltreibender entfaltet, um zum Abschluss eines solchen Geschäftes anzuregen, insbesondere das Erstellen eines Warensortiments für den Verkauf und das Angebot verschiedener Dienstleistungen, die einen Verbraucher dazu veranlassen sollen, den Kaufvertrag mit diesem Händler statt mit einem seiner Wettbewerber abzuschließen. Insgesamt zeichnen sich die hier relevanten Handelsdienstleistungen durch verschiedene, ganz unterschiedliche Modalitäten aus, wie etwa den überwiegenden Kundenkreis (der Einzelhandel richtet sich an den Endverbraucher, der Großhandel an gewerbliche Kunden oder Großverbraucher), die Branche, das Sortiment, die Zielgruppe, die Betriebsformen oder die Flächenintensität, den Ort des Handels und ggf. die Anzahl der Betriebsstätten sowie die Lage bzw. Nachbarschaft (vgl. [X.], [X.], [X.]). Angaben, die im Marktauftritt eines Handelsunternehmens diese Umstände charakterisieren, können daher Merkmale der Dienstleistungen unmittelbar beschreiben und werden zudem in der Regel von den angesprochenen Verkehrskreisen nur als Sachhinweise, nicht aber als betriebliche Herkunftshinweise aufgefasst. Nach Auffassung des Senats führt daher die Tatsache, dass ein Zeichen für eine Ware beschreibend ist, in der Regel auch zur Schutzunfähigkeit in Bezug auf die entsprechenden Einzel- und Großhandelsdienstleistungen der Klasse 35 (vgl. beispielsweise auch [X.], Beschluss vom 27. Mai 2012, 29 W (pat) 41/12 – [X.]). Denn zwischen diesen Tätigkeiten und den Waren, mit denen Handel getrieben werden soll, besteht eine funktionelle Nähe.

2. In Anbetracht der fehlenden Unterscheidungskraft des [X.] "[X.]" reichen einfache graphische Elemente nicht aus, das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. [X.] GRUR 2014, 376, Rn. 18 – [X.]; [X.], 640 Rn. 17 – hey!; [X.], 1201 – anti[X.]). Anders als die Beschwerdeführerin meint, weist das angemeldete [X.] mit dem als Minus gestalteten Mittelstrich des Buchstabens E dem alle Buchstaben verbindenden durchgängigen Unterstrich und der gewählten Schriftart insgesamt nur einfache bildliche Gestaltungselemente auf. Diese sind für sich genommen jeweils zu gebräuchlich und in der Werbung üblich, als dass sie geeignet wären, von dem beschreibenden Aussagegehalt der Wortbestandteile wegzuführen. Hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, dass an die graphische Ausgestaltung um so größere Anforderungen zu stellen sind, je deutlicher der nicht unterscheidungskräftige Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt ([X.] a. a. O.- antiKalk; [X.] GRUR 1998, 401, 402 - [X.] etc.). Angesichts der Tatsache, dass es sich bei "[X.]" um ein für nahezu alle Lebensbereiche geltendes, ein derzeit sehr angesagtes Sachthema beschreibendes (Werbe)Schlagwort handelt, hätte es eines auffallenderen Hervortretens der graphischen Elemente bedurft, um sich dem Verkehr als Herkunftshinweis einzuprägen.

3. Die Beschwerdeführerin kann sich zur Ausräumung des [X.] auch nicht auf eine ihrer Meinung nach abweichende Eintragungspraxis berufen. Zum einen sind die von ihr im patentamtlichen Verfahren angeführten Voreintragungen schon nicht vergleichbar, da sie entweder zu lange zurückliegen bzw. für andere Waren und/oder Dienstleistungen geschützt sind oder nur den identischen Bestandteil "[X.]" und daneben noch andere Wortbestandteile enthalten.

Zum anderen sind zwar etwaige Entscheidungen über ähnliche Anmeldungen, soweit sie bekannt sind, im Rahmen der Prüfung zu berücksichtigen, sie sind aber keinesfalls bindend (vgl. [X.] GRUR 2009, 667 Rdnr. 17 und 19 - Bild digital und [X.]). Voreintragungen identischer oder vergleichbarer Marken haben hinsichtlich der Schutzfähigkeit weder eine Bindungs- noch eine Indizwirkung, weil zum einen aus nicht begründeten Eintragungen anderer Marken keine weitergehenden Informationen im Hinblick auf die Beurteilung der konkreten Anmeldung entnommen werden können und zum anderen auch unter Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz nicht von einer den rechtlichen Vorgaben entsprechenden Entscheidung abgesehen werden darf (vgl. [X.] a. a. [X.]. 18 - Bild digital und [X.]; [X.] GRUR 2012, 276, 277 Rdnr. 18 - [X.]; GRUR 2011, 230 Rdnr. 12 - [X.]; [X.], 349 Rdnr. 12 - [X.] Rätsel Woche). Denn für die Entscheidung, ob der Markenanmeldung ein Eintragungshindernis entgegensteht, kommt es allein darauf an, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen eines der gesetzlich geregelten Schutzhindernisse gegeben sind. Der Umstand, dass identische oder ähnliche Zeichen als Marken eingetragen worden sind, ist demgegenüber nicht maßgebend ([X.] a. a. [X.]. 15, 18 f. - Bild digital und [X.]; [X.] a. a. O. - [X.]).