Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2007, Az. IX ZR 32/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 32/06 vom 13. Dezember 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.] und [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und Dr. [X.] am 13. Dezember 2007 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des 11. Zivilsenats des [X.] Ham-burg vom 6. Januar 2006 wird auf Kosten des Klägers zurückge-wiesen. Der Streitwert wird auf [X.] • festgesetzt. Gründe: Die zulässige, insbesondere statthafte Nichtzulassungsbeschwerde bleibt in der Sache ohne Erfolg. 1 [X.] Die auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gestützten [X.] sind nicht begründet. 2 - 3 - 1. Zu Unrecht macht der Kläger geltend, das [X.] habe eine Überraschungsentscheidung getroffen, weil es die für einen kundigen Pro-zessbeteiligten nicht voraussehbare Rechtsauffassung vertrete, dass das [X.] der Zahlungsunfähigkeit Kenntnis des Schuldners von seiner Vermögenslage voraussetze. 3 a) Das [X.] hat ausdrücklich ausgeführt, dass die Anfech-tung an dem Erfordernis der "objektiven Zahlungsunfähigkeit" des Schuldners scheitere. Die Beweisaufnahme rechtfertige nicht die Feststellung, dass der Schuldner zum Zeitpunkt der Eintragung der Vormerkung am 10. Juni 2003 nicht mehr in der Lage gewesen sei, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Damit hat das Berufungsgericht im Blick auf das Merkmal der Zahlungsunfähig-keit ersichtlich nicht auf subjektive Erfordernisse abgestellt. 4 b) Das [X.] hat weiter erwogen, ob die Zahlungsunfähig-keit aus einer Zahlungseinstellung des Schuldners hergeleitet werden könne, dies aber abgelehnt, weil dem Schuldner eine etwaige, sich aus [X.] (§§ 43a, 30, 31 GmbHG) ergebende Verbindlichkeit gegenüber der Grundstücksgesellschaft E.

mbH (nachfolgend: GmbH) nicht bekannt gewesen sei. Forderungen, hinsichtlich derer kein Wille des Gläubigers erkennbar ist, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, sind nicht geeignet, die Zahlungsunfähigkeit zu begründen ([X.], [X.]. v. 19. Juli 2007 - [X.] ZB 36/07, [X.], 579 ff; z.[X.]. in [X.]Z). 5 2. Vergeblich rügt der Kläger, das [X.] habe sein Vorbrin-gen zum Umfang der Verbindlichkeiten des Schuldners gegenüber der GmbH nicht berücksichtigt. 6 - 4 - Tatsächlich hat das Berufungsgericht entsprechend dem Sachvortrag des [X.] der GmbH gegen den Schuldner in Höhe von 4 Mio. • zugrunde gelegt, aber mangels Darlegung einer Kündigung deren Fäl-ligkeit nicht feststellen können. Eine kündigungsunabhängige, auf der Verlet-zung von §§ 43a, 30, 31 GmbHG beruhende Fälligkeit hat das Oberlandesge-richt verneint, weil es eine nähere Konkretisierung eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften vermisst hat. Entgegen der Auffassung des [X.] handelt es sich dabei nicht um "eine Frage der Rechtssubsumtion"; viel-mehr hätte es substantiierten Tatsachenvortrages bedurft, dass sich die GmbH am 10. Juni 2003 im Stadium der Unterbilanz oder Überschuldung befand. So-weit der Kläger in diesem Punkt außerdem die Notwendigkeit eines gerichtli-chen Hinweises anführt, fehlt es jedenfalls an der gebotenen Darlegung, wel-chen Vortrag er bei dessen Erteilung gehalten hätte ([X.], Urt. v. 6. Mai 1999 - [X.] ZR 430/97, NJW 1999, 2113 f). Davon abgesehen setzt sich die [X.] mit der weiteren, für sich tragenden Begründung des Be-rufungsgerichts nicht auseinander, dass auch im Falle eines Verstoßes gegen die Kapitalerhaltungsvorschriften und der dadurch begründeten Fälligkeit des Darlehens mangels Kenntnis des Schuldners von dieser Rechtsfolge nicht von einer Zahlungseinstellung ausgegangen werden könne. 7 3. Vergeblich rügt die Nichtzulassungsbeschwerde, dass das Oberlan-desgericht im Blick auf die von dem Kläger in der Beweisaufnahme dem Schuldner vorgehaltenen zusätzlichen Verbindlichkeiten zu der von der Aussa-ge des Schuldners nicht getragenen Schlussfolgerung gelangt sei, es bleibe offen, ob der Schuldner oder die GmbH hierfür einzustehen habe. 8 Denn das Berufungsgericht hat zu Recht bereits eine nähere Substantiie-rung der von dem Kläger anlässlich der Beweisaufnahme in den Raum [X.] - 5 - ten, nur schlagwortartig bezeichneten Verbindlichkeiten beanstandet, so dass es nicht darauf ankommt, wer - der Schuldner selbst oder die GmbH - als Ver-pflichteter anzusehen ist. Da es an der gebotenen Substantiierung der ver-meintlichen Verbindlichkeiten fehlt, ist die von der Nichtzulassungsbeschwerde angegriffene weitere Erwägung des Berufungsgerichts, der Schuldner habe auch über eigene Forderungen verfügt, ebenfalls nicht entscheidungserheblich. I[X.] Die von dem Kläger unter dem Aspekt der Grundsätzlichkeit zur Prüfung gestellte Rechtsfrage, ob wegen des hier eingreifenden Zurechnungsdurchgriffs für den Lauf der Frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auf die zeitlich früher bei der GmbH eingetretene Zahlungsunfähigkeit abgestellt werden kann, entbehrt der gebotenen Begründung. Es fehlen Ausführungen darüber, aus welchen Grün-den, in welchem Umfang und von welcher Seite die Rechtsfrage umstritten ist ([X.]Z 152, 182, 191). Die Frage, ob die Erwirkung der einstweiligen Verfügung eine kongruente oder inkongruente Rechtshandlung ist, wird nicht ent- 10 - 6 - scheidungserheblich ebenso wie die weiteren von der Nichtzulassungsbe-schwerde erörterten Rechtsfragen. Dr. [X.] [X.] [X.] Prof. Dr. Gehrlein Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 18.08.2004 - 329 O 153/04 - [X.], Entscheidung vom 06.01.2006 - 11 U 202/04 -