Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 30.10.2019, Az. 10 C 21/19

Der Kläger begehrt auf der Grundlage des [X.] Einsicht in Unterlagen der beklagten [X.] Finanzdienstleistungsaufsicht.

Der Kläger ist Vorstandsvorsitzender einer Bank, die der Aufsicht der Beklagten untersteht. Aufgrund der Anzeige eines [X.] ermittelte die Beklagte wegen des Verdachts nicht ordnungsgemäß getätigter Kreditgeschäfte. Sie ging Hinweisen nach, dass der Kläger über [X.] - u.a. mit Frau M. B. - eine GmbH vollständig kontrolliert habe, die als Komplementärin an anderen Gesellschaften beteiligt gewesen sei; an diese habe die [X.] vergeben. Als überprüfungsbedürftig wurde insbesondere angesehen, ob bei Annahme einer Kreditnehmereinheit die speziellen Vorschriften für [X.] eingehalten worden waren.

Mit Bescheid vom 9. August 2011 verlangte die Beklagte vom Kläger Auskunft nach § 44 Abs. 1 Satz 1 KWG zu den Umständen der Kreditvergabe. Im aufsichtsrechtlichen Verfahren wurde dem Kläger Akteneinsicht gewährt mit Ausnahme von [X.] und 112 der Akten. Daraufhin begehrte der Kläger auf der Grundlage des [X.] Einsicht in die beiden zurückgehaltenen Aktenseiten. Dies lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 19. September 2011 unter Verweis auf die Ausschlussgründe nach § 3 Nr. 1 Buchst. d, [X.] (i.V.m. § 9 Abs. 1 KWG) und Nr. 7 [X.] wegen des Schutzes des Informanten ab. Im Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 2011 stützte die Beklagte ihre Entscheidung darüber hinaus auf weitere Versagungsgründe.

Im Klageverfahren erstreckte die Beklagte die Verweigerung der vollständigen Einsicht auf insgesamt weitere 8 Seiten der Akten über den [X.] und des Widerspruchsverfahrens. Sie wurden nur mit Schwärzungen vorgelegt, um Rückschlüsse auf die Identität des Informanten zu vermeiden. Mit Urteil vom 9. Juli 2013 wies das Verwaltungsgericht die Klage mit der Begründung ab, dass der [X.] nach § 3 Nr. 7 [X.] ausgeschlossen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Berufung des [X.] mit Urteil vom 11. März 2015 zurückgewiesen: Der Informationszugang sei gemäß § 3 [X.] [X.] i.V.m. dem Berufsgeheimnis nach § 9 KWG zu verweigern. Diese Vorschrift sei vor dem Hintergrund des Urteils des Gerichtshofs der [X.] vom 12. November 2014 - [X.]/13 [[X.]:[X.]:C:2014:2362], [X.] - über das bisherige Verständnis hinaus richtlinienkonform im Sinne einer umfassenderen Geheimhaltung der vorhandenen Unterlagen auszulegen. Dem Berufsgeheimnis unterlägen allerdings nicht sämtliche Informationen, die die Beklagte im Kontext ihrer aufsichtlichen Tätigkeit gewinne; eine Bereichsausnahme für die Bankenaufsicht habe der Gesetzgeber nicht normiert. Die streitigen Unterlagen enthielten jedoch vertrauliche Informationen im Sinne der unionsrechtlichen Bestimmungen. Dieser Begriff erfasse nicht nur Informationen, die dem sogenannten Bankgeheimnis zuzurechnen seien, sowie Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der beaufsichtigten Unternehmen, sondern auch solche Informationen, die dem aufsichtsrechtlichen Geheimnis zuzuordnen seien. Dazu gehörten nach den Erläuterungen der Beklagten die streitbefangenen Seiten. Sie stellten entweder Informationen dar, die die Beklagte im [X.] oder im Verfahren zur Aufsicht über die betroffene Bank erhalten habe, oder Unterlagen, die bei ihr daraufhin erstellt worden seien. Auf eine Ausnahme vom Verbot der Weitergabe vertraulicher Informationen könne der Kläger sich nicht berufen. Seine Behauptung, die strafrechtliche Relevanz des Vorgangs prüfen zu lassen, führe nicht auf den Ausnahmetatbestand für "Fälle, die unter das Strafrecht fallen".

Der Kläger hat die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision eingelegt. Mit Beschluss vom 3. Mai 2016 - 7 C 14.15 - hat das [X.] das Verfahren bis zur Entscheidung des [X.] in dem mit Vorlagebeschluss vom 4. November 2015 - 7 C 4.14 - eingeleiteten Vorabentscheidungsverfahren (Rechtssache [X.]/16) ausgesetzt.

Zur Begründung der Revision trägt der Kläger - nach Fortsetzung des Verfahrens auch unter Berücksichtigung des Urteils des [X.] vom 19. Juni 2018 - [X.]/16 [[X.]:[X.]:[X.]], Baumeister - vor: Ein Ausschlussgrund nach § 3 [X.] [X.] i.V.m. § 9 Abs. 1 KWG liege nicht vor. Bei den zurückgehaltenen Informationen handele es sich nicht um Geheimnisse im Sinne dieser Vorschrift. Der von § 9 Abs. 1 KWG geschützte Personenkreis, auf den sich die Informationen beziehen müssten, sei auf die beaufsichtigten Institute, deren Kunden und deren Beschäftigte beschränkt. [X.], die allein als Informantin in Betracht komme, gehöre nicht dazu. Informationen über den Kläger sowie die Bank würden zwar durch § 9 Abs. 1 KWG geschützt; deren Interessen seien aber nicht berührt, da er selbst - auch für die Bank - Einsicht begehre. Als "Verlängerung" des [X.] schütze § 9 Abs. 1 KWG darüber hinaus nur Informationen, die über die Bank zur Beklagten gelangten. Auch nach der Rechtsprechung des [X.] fielen die begehrten Informationen, die von [X.] stammten, nicht unter das aufsichtsrechtliche Geheimnis. Zum einen liege die Voraussetzung, dass die Information nicht öffentlich zugänglich sei, nicht vor. Es komme entscheidend darauf an, ob die Information gerade dem jeweiligen Antragsteller nicht zugänglich sei. Die Identität der Informantin sei ihm aber schon aufgrund der vorgelegten Aktenteile bekannt. Von den Sachinformationen auf den streitigen Seiten habe er Kenntnis, falls diese der Wahrheit entsprächen. Zum anderen sei ein Nachteil für den Informanten oder eine Beeinträchtigung des ordnungsgemäßen Funktionierens der Überwachungstätigkeit der Beklagten bei Weitergabe der Informationen schon deswegen ausgeschlossen, weil ihm weder in der Sache etwas Neues noch unbekannte Überwachungsmethoden der Beklagten offenbart würden. Jedenfalls habe das Gericht ohne Kenntnis der konkreten Inhalte der zurückgehaltenen Unterlagen und vor Durchführung eines [X.] von einem Berufsgeheimnis nicht ausgehen dürfen. Des Weiteren gälten angesichts des Alters der Informationen, die einen Bezug zu Geschäftsgeheimnissen hätten, erhöhte Darlegungsanforderungen. Selbst wenn ein Berufsgeheimnis vorläge, könnte sich die Beklagte nicht auf eine Pflicht zu dessen Wahrung berufen. Denn es gehe um einen Fall, der unter das Strafrecht falle. Die vermutlich falschen Angaben der [X.] müsse er in strafrechtlicher Hinsicht überprüfen können. Im Übrigen lägen weder der vom Verwaltungsgericht herangezogene Versagungsgrund nach § 3 Nr. 7 [X.] noch andere Ausschlussgründe vor.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und verweist ergänzend auf die Regelungen über das Hinweisgebersystem nach § 4d [X.], der in Absatz 5 die Anwendbarkeit des [X.] insoweit ausschließe.

Die zulässige Revision ist nicht begründet. Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat der Verwaltungsgerichtshof entschieden, dass dem Informationsanspruch des [X.] aus § 1 Abs. 1 [X.] der Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 [X.] i.V.m. § 9 KWG entgegensteht.

1. Der Einwand der [X.]n, gemäß § 4d Abs. 5 [X.] sei das Informationsfreiheitsgesetz auf das Zugangsbegehren des [X.] nicht (mehr) anwendbar, ist unzutreffend.

Diese Rechtsänderung nach Ergänzung des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes durch Art. 9 des [X.] aufgrund [X.] Rechtsakte vom 30. Juni 2016 ([X.] I S. 1514), die nach Art. 17 Abs. 1 des Gesetzes am 2. Juli 2016 und somit nach Erlass des angefochtenen Urteils in [X.] getreten ist, hat der Senat zwar grundsätzlich im Revisionsverfahren zu beachten. Denn der Verwaltungsgerichtshof, der über den [X.] nach Maßgabe der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt seiner letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden hat, müsste im Falle einer Zurückverweisung der Sache solche Rechtsänderungen ebenfalls in den Blick nehmen (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 28. Juli 2016 - 7 C 7.14 - [X.] 451.91 Europ. [X.] Rn. 14 m.w.N.).

§ 4d Abs. 5 [X.] ist hier aber nicht anwendbar. Die Vorschrift nimmt nicht jegliche Information, die von einem Dritten mit der Erwartung vertraulicher Behandlung an die [X.] gegeben worden ist, vom Informationszugang nach den Vorschriften des [X.] aus. Sie bezieht sich vielmehr allein auf Vorgänge nach dem besonderen Hinweisgeberverfahren, das die [X.] gemäß § 4d Abs. 1 [X.] eingerichtet hat (siehe dazu [X.], in: [X.]/[X.]/Mülbert, [X.], 7. Aufl. 2019, [X.]. zu §§ 6 bis 11 WpHG Rn. 55 ff.). Von der Ermächtigungsgrundlage in § 4d Abs. 9 Satz 1 [X.] hat das [X.] zwar nur insoweit Gebrauch gemacht, als durch die Verordnung zur Meldung von Verstößen gegen das Verbot der Marktmanipulation vom 2. Juli 2016 ([X.] I S. 1572) die zwingenden Vorgaben aus Art. 32 Abs. 5 der Verordnung ([X.]) 596/2014 des [X.] und des Rates vom 16. April 2014 über Marktmissbrauch ([X.] [X.]) i.V.m. der Durchführungsrichtlinie ([X.]) 2015/2392 der [X.] vom 17. Dezember 2015 zur Verordnung ([X.]) 596/2014 ([X.] L 332 S. 126) umgesetzt worden sind. Demgegenüber sind die in § 4d Abs. 9 Satz 1 [X.] ebenfalls vorgesehenen näheren Bestimmungen über Inhalt, Art, Umfang und Form der Meldung über potentielle oder tatsächliche Verstöße gegen sonstige Gesetze, Rechtsverordnungen, Allgemeinverfügungen und sonstige Vorschriften sowie Verordnungen und Richtlinien der [X.] (noch) nicht erlassen worden. Aber auch soweit in dieser Hinsicht ebenfalls unionsrechtliche Vorgaben umzusetzen sind (so etwa Art. 71 der Richtlinie 2013/36/[X.] des [X.] und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/[X.] und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/[X.] und 2006/49/[X.] - [X.] - <[X.] L 176 S. 338> und Art. 73 der Richtlinie 2014/65/[X.] des [X.] und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der [X.]/[X.] und 2011/61/[X.] - MiFID II - <[X.] L 173 S. 349>), richtet sich das Hinweisgeberverfahren nach denselben institutionellen und verfahrensmäßigen Regelungen (siehe [X.], in: [X.]/[X.]/Mülbert, [X.], 7. Aufl. 2019, [X.]. zu §§ 6 bis 11 WpHG Rn. 56). In das durch besondere Zuständigkeiten und Schutzvorkehrungen gekennzeichnete Hinweisgeberverfahren konnten die hier streitigen Informationen schon vom zeitlichen Ablauf her nicht eingespeist werden; mangels normativer Anhaltspunkte sind sie auch nicht nachträglich in dieses Verfahren - mit den von der [X.]n behaupteten materiell-rechtlichen Folgen - überführt worden.

2. Zutreffend ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass die streitigen Unterlagen bei einem an den unionsrechtlichen Vorgaben orientierten Verständnis von der Verschwiegenheitspflicht nach § 9 Abs. 1 KWG erfasst werden.

Im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 10. April 2019 - 7 C 22.18 - juris Rn. 22 ff., im [X.] an Beschluss vom 4. November 2015 - 7 C 4.14 - [X.] 404 [X.] Nr. 16 Rn. 19 ff.) hat der Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, dass § 9 Abs. 1 KWG - über seinen Wortlaut hinausgehend - bei einer richtlinienkonformen Auslegung auch das sogenannte aufsichtsrechtliche Geheimnis schützt. Dies gilt für die Aufsicht der [X.]n sowohl über Kreditinstitute als auch über Finanzdienstleistungsinstitute (§ 6 Abs. 1, § 1 Abs. 1, 1a und 1b KWG). Dieses Geheimnis, das nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 19. Juni 2018 - [X.]/16 - Rn. 31 ff.) von der Vorschrift über das Berufsgeheimnis in Art. 54 Abs. 1 der Richtlinie 2004/39/[X.] des [X.] und des Rates vom 21. April 2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der [X.]/[X.] und 93/6/[X.] des Rates und der Richtlinie 2000/12/[X.] des [X.] und des Rates und zur Aufhebung der [X.][X.] des Rates - MiFID I - ([X.] [X.]) in Bezug auf die Aufsicht über Wertpapierfirmen erfasst wird (nunmehr geregelt in Art. 76 Abs. 1 MiFID II), ist in Art. 53 [X.] in gleicher Weise für die Aufsicht über Kreditinstitute normiert (siehe [X.], Urteil vom 13. September 2018 - [X.]/16 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Rn. 27 ff.).

Das aufsichtsrechtliche Geheimnis erstreckt sich auf Informationen, die nicht öffentlich zugänglich sind und bei deren Weitergabe die Gefahr einer Beeinträchtigung des Funktionierens der unionsrechtlich geregelten [X.] bestünde ([X.], Urteil vom 19. Juni 2018 - [X.]/16 - Rn. 35, 46). Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat der Verwaltungsgerichtshof diese Voraussetzungen bejaht.

a) Zu Unrecht macht der Kläger geltend, dass die zurückgehaltenen [X.] schon nicht mehr geheim gehalten werden könnten. Entgegen seiner Auffassung sind sie nicht öffentlich zugänglich. Denn sie sind weder von der [X.]n bereits veröffentlicht, noch unterfallen sie Publizitätsvorschriften. Dem abweichenden und einengenden Ansatz des [X.], der allein auf (vermeintliche) Kenntnisse des Antragstellers abstellt, ist nicht zu folgen. Der Begriff der öffentlichen Zugänglichkeit fordert, dass die Öffentlichkeit, d.h. ein unbestimmter Personenkreis, Zugang zu den Informationen hat. Dies schließt es aus, allein die Person des Antragstellers und dessen ([X.] in den Blick zu nehmen.

b) Zu Recht ist der Verwaltungsgerichtshof davon ausgegangen, dass das ordnungsgemäße und effektive Funktionieren der Finanzaufsicht auch auf von dritter Seite an die [X.] herangetragene Informationen angewiesen ist und deren Offenlegung grundsätzlich nicht in Betracht kommt, weil solche Informationsquellen ansonsten versiegen würden.

Bankgeschäfte und sonstige Finanztransaktionen sind in der Regel dem Einblick Außenstehender und folglich auch der Aufsichtsbehörde entzogen. Eigene Meldungen der beaufsichtigten Institute werden oft mit zeitlicher Verzögerung erstattet. Auch abgesehen von kriminellen Machenschaften, die mit Bedacht verschleiert werden sollen, ist insbesondere in kritischen Situationen aufgrund der Interessenlage der Beteiligten davon auszugehen, dass die maßgeblichen Sachverhalte nicht immer vollständig und ungeschönt dargelegt werden. Hinweise Dritter erweisen sich deswegen als Ansatzpunkt und notwendige Ergänzung eigener Ermittlungen der Aufsichtsbehörden. Für den Bereich der Abwehr von [X.] hat das Unionsrecht die Bedeutung von "Whistleblowern" zur Gewährleistung der Marktintegrität besonders hervorgehoben und spezielle Vorkehrungen zu deren Schutz getroffen. Für andere Bereiche der [X.] gilt - wie oben ausgeführt - im Grundsatz nichts anderes. Ungeachtet des zeitlichen Anwendungsbereichs der genannten Vorschriften und des nunmehr eingerichteten Hinweisgeberverfahrens kommt in ihnen eine generelle Einschätzung der Erforderlichkeit dieser Art der Wissensgenerierung zur Gewährleistung einer effektiven Aufsicht zum Ausdruck. Der Darlegung, dass dem Informanten im konkreten Fall bei Offenlegung seiner Identität Nachteile drohen, bedarf es nicht. Vielmehr rechtfertigt schon die generalisierende Wertung des [X.] im Rahmen der gebotenen Nachweiserleichterungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 - 7 C 22.18 - juris Rn. 54 ff.) die Annahme, dass die Weitergabe in dieser Weise erlangter Informationen, zu denen auch die Identität des Informanten zählt, die Gefahr einer Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Finanzaufsicht mit sich brächte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die konkrete Fallkonstellation vom (vermeintlich) typischen Bild des Whistleblowers entfernt.

c) Entgegen der Ansicht des [X.] ist unbeachtlich, dass die Vorgänge, die Anlass für die Ermittlungen der [X.]n waren, schon geraume Zeit zurückliegen. Die auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse bezogene Vermutungsregel, dass solche Informationen nach Ablauf von fünf Jahren nicht mehr aktuell sind und mangels fortbestehender [X.] nicht mehr dem Berufsgeheimnis unterliegen, ist auf das aufsichtsrechtliche Geheimnis nicht übertragbar ([X.], Urteil vom 19. Juni 2018 - [X.]/16 - Rn. 56 f.).

d) Ist vor diesem Hintergrund angesichts der Erläuterungen der [X.]n das Vorliegen vertraulicher Informationen als Voraussetzung des Berufsgeheimnisses hinreichend dargelegt, bedurfte es keiner weiteren Sachverhaltsaufklärung mehr. Die insoweit der Sache nach erhobene Verfahrensrüge greift nicht durch. Zu Unrecht meint der Kläger, dass es bei Streitigkeiten um Informationszugangsrechte eine generelle Pflicht zur Durchführung eines [X.] nach § 99 Abs. 2 VwGO gebe. Werden prozedurale Geheimhaltungsgründe geltend gemacht, versteht es sich von selbst, dass es auf den jeweiligen Akteninhalt nicht ankommt. Dessen Kenntnis ist aber auch für die Feststellung des Vorliegens materieller Geheimhaltungsgründe nicht zwingend erforderlich; dies hängt maßgeblich von der Möglichkeit der nachvollziehbaren Darlegung des Vorliegens von [X.] ab (BVerwG, Beschluss vom 23. Mai 2016 - 7 [X.] - juris Rn. 8 f. m.w.N.; Urteil vom 28. Februar 2019 - 7 C 20.17 - NVwZ 2019, 1050 Rn. 38). Hiernach bestand für den Verwaltungsgerichtshof kein Anlass, die zurückgehaltenen [X.] anzufordern. Denn zum einen hat das in Rede stehende aufsichtsrechtliche Geheimnis einen prozeduralen Gehalt und zum anderen ist den speziellen Darlegungsanforderungen des fachgesetzlichen Geheimnisschutzes im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht des Kreditwesengesetzes Genüge getan. Allein darauf kommt es beim Versagungsgrund nach § 3 Nr. 4 [X.] an (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 - 7 C 22.18 - juris Rn. 39, 54).

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat schließlich zu Recht eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Weitergabe vertraulicher, dem Berufsgeheimnis unterliegender Informationen verneint. Das Vorbringen des [X.], er wolle die durch die Akteneinsicht gewonnenen bzw. bestätigten Erkenntnisse einer strafrechtlichen Würdigung unterziehen, führt nicht auf eine solche Ausnahmeregelung.

Vorgänge mit strafrechtlicher Relevanz finden in der Aufzählung der Fallgestaltungen, in denen ein unbefugtes Offenbaren nicht vorliegt (§ 9 Abs. 1 Satz 4 KWG), insoweit Erwähnung, als eine Weitergabe an Strafverfolgungsbehörden oder für Straf- und Bußgeldsachen zuständige Gerichte erlaubt ist, soweit diese Stellen die Informationen zur Erfüllung ihrer Aufgaben benötigen (§ 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG). Von dieser rein formell-behördenbezogenen Ausnahme ist eine nur durch einen materiell-strafrechtsbezogenen Verwendungszweck gekennzeichnete Offenlegung gegenüber einem Privaten nicht gedeckt. Eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmung ist nicht möglich. Der Verweis des [X.] auf die allgemeine Leitlinie, wonach die Ausnahmetatbestände der §§ 3 ff. [X.] ihrem Zweck entsprechend eng auszulegen seien, führt hier nicht weiter. Damit wird verkannt, dass der Versagungsgrund des § 3 Nr. 4 [X.] als Rezeptionsnorm fachgesetzliche Zugangsrestriktionen als dem Informationsfreiheitsgesetz vorausliegend hinnimmt (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. April 2019 - 7 C 22.18 - juris Rn. 39 m.w.N.).

§ 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG füllt entgegen der Auffassung der [X.]n keine dem nationalen Recht vom Unionsrecht überlassenen Regelungsspielräume aus (siehe zur autonomen und einheitlichen Auslegung der entsprechenden Vorschriften Schlussanträge der Generalanwältin vom 26. Juli 2017 im Verfahren - [X.]/16 [[X.]:[X.]:[X.]], [X.] - Rn. 35). Die Regelung setzt vielmehr die verbindlichen Vorgaben der Richtlinien um. Nach Art. 54 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 3 Satz 1 MiFID I und Art. 53 Abs. 1 Unterabs. 2 [X.] sind Ausnahmen vom Berufsgeheimnis vorgesehen für "Fälle, die unter das Strafrecht fallen". Die damit normierte Ausnahme vom Verbot der Weitergabe vertraulicher Informationen ist eng auszulegen. Sie betrifft "die Weiterleitung oder Verwendung vertraulicher Informationen zur Verweisung zwecks strafrechtlicher Verfolgung an ein Gericht sowie die entsprechende Durchführung oder Verhängung strafrechtlicher Sanktionen" ([X.], Urteil vom 13. September 2018 - [X.]/16 [[X.]:[X.]:C:2018:715], [X.] - Rn. 41, 44). Dass darunter auch die Ermittlungen durch die im Vorfeld tätigen Strafverfolgungsbehörden fallen, folgt jedenfalls aus dem Verweis auf die entsprechenden Ausführungen in den Schlussanträgen der Generalanwältin (siehe dort Rn. 47 sowie 38 a.E.).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.