Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.07.2015, Az. VIII ZR 226/14

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VIII ZR 226/14
Verkündet am:

1. Juli 2015

Ring,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle
in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
a)
Der Anwendung des §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
1
ZPO steht ni[X.]ht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Geltendma[X.]hung eines Angriffs-
oder Verteidigungsmittels in der ersten Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Na[X.]hlässigkeit im Sinne von §
531 Abs.
2 Satz
1 Nr.
3 ZPO darstellen (im [X.] an Senat, Urteil vom 21. Dezember 2011 -
VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn.
17 f.).
b)
Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderli[X.]he
Voraussetzung, dass die Re[X.]htsansi[X.]ht des erstinstanzli[X.]hen Geri[X.]hts zumindest mitursä[X.]hli[X.]h für die Verlagerung des [X.] in das [X.] geworden ist, ist au[X.]h dann erfüllt, wenn der [X.] auf die Klage ni[X.]ht er-widert und ans[X.]hließend die "Flu[X.]ht in die Säumnis" angetreten, das erstinstanzli-[X.]he Geri[X.]ht jedo[X.]h kein Versäumnisurteil gegen den [X.]n erlassen, sondern die Klage abgewiesen hat.
[X.] § 323 Abs. 2 Nr. 1, § 439 Abs. 1
Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendma[X.]hung der in § 437 Nr.
2 und 3 [X.] aufgeführten Re[X.]hte ein Na[X.]herfüllungsverlangen an den Verkäufer zu ri[X.]hten, bes[X.]hränkt si[X.]h ni[X.]ht auf eine mündli[X.]he oder s[X.]hriftli[X.]he Aufforderung zur Na[X.]her-füllung, sondern umfasst au[X.]h die Bereits[X.]haft des Käufers, dem Verkäufer die -
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[X.] zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entspre[X.]hende Untersu[X.]hung zur Verfügung zu stellen. Eine an den Verkäufer geri[X.]htete Aufforde-rung, er möge innerhalb der gesetzten Frist dem Grunde na[X.]h seine Bereits[X.]haft zur Na[X.]hbesserung erklären, stellt daher kein ordnungsgemäßes Na[X.]herfüllungsverlan-gen dar (Bestätigung und Fortführung von Senat, Urteil vom 10. März 2010 -
VIII [X.], NJW 2010, 1448 Rn.
12).

[X.], Urteil vom 1. Juli 2015 -
VIII ZR 226/14 -
KG Berlin

[X.]

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Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom
1. Juli 2015
dur[X.]h die
Vorsitzende Ri[X.]hterin
Dr.
[X.],
[X.]
[X.], die
Ri[X.]hterin [X.] sowie [X.] Bünger
und Kosziol

für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des [X.]n wird das
Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergeri[X.]hts Berlin
vom 13. Juni 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin zum Na[X.]hteil des [X.]n erkannt worden ist.

Die Berufung des [X.] gegen das Urteil der Zivilkammer 18 des [X.] vom 25. März 2013 wird insgesamt zu-rü[X.]kgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Re[X.]htsmittelverfahren zu tragen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Mit s[X.]hriftli[X.]hem Vertrag vom 15./29. Mai 2012 kaufte der Kläger von dem [X.]n einen gebrau[X.]hten, erstmals im Januar 2000 zum Straßenver-kehr zugelassenen Pkw V.

über einen von dem [X.]n vermittelten Kredit der S.

Bank AG finanziert, n-1
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spru[X.]h nahm. Streitig ist, ob diese Summe oder nur der im Kaufvertrag ausge-

Anfang September 2012 trat an dem Fahrzeug ein Motors[X.]haden auf. Mit Anwaltss[X.]hreiben vom 25. September 2012 ließ der Kläger den [X.]n unter Fristsetzung bis zum 8. Oktober 2012 auffordern, "dem Grund na[X.]h zu erklären, dass Sie
eine Na[X.]hbesserung vornehmen werden".
Der [X.] stellte mit Antworts[X.]hreiben vom 8. Oktober 2012 -
unter Berufung auf einen beigefügten, am 22. Mai 2012 eingeholten "[X.] Beri[X.]ht"
-
ein Vorhandensein der
gerügten Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe in Abrede und führte [X.] aus: "Darüber hinaus mö[X.]hten wir Sie darauf hinweisen, dass Ihr Mandant eine einjährige Garantie über die W.

GmbH abges[X.]hlossen hat."
Mit Anwaltss[X.]hreiben vom 24. Oktober 2012 ließ der Kläger den Rü[X.]ktritt vom Kaufvertrag erklären.
Das [X.] hat seine auf
Rü[X.]kzahlung des Kaufpreises in Höhe von (nebst Verzugszinsen) an die kreditgebende Bank
(Zug um Zug gegen Abtretung des Anspru[X.]hs auf Rü[X.]kübereignung des an die [X.] Pkws),
auf Zahlung eines -
na[X.]h Anre[X.]hnung von Gebrau[X.]hsvor-teilen
verbleibenden
-

Zinsen für die Kapitalnutzung, Kostenersatz für die S[X.]hadensfeststellung und
außergeri[X.]htli[X.]he Anwaltskos-ten) nebst Verzugszinsen und hilfsweise auf Feststellung des Bestehens eines
Abwi[X.]klungsverhältnisses geri[X.]htete Klage dur[X.]h une[X.]htes Versäumnisurteil abgewiesen.

Die hiergegen geri[X.]htete Berufung, mit der der Kläger (unter teilweiser
Änderung seines bisherigen Begehrens)

von seine Re[X.]htss[X.]hutzversi[X.]herung
und von -
jeweils nebst Verzugszinsen und jeweils
Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs 2
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und Abtretung des Anspru[X.]hs auf Rü[X.]kübereignung des Pkws -
verlangt hat, hat vor dem Berufungsgeri[X.]ht im Wesentli[X.]hen Erfolg gehabt. Mit seiner
vom Berufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision erstrebt der [X.] die Abweisung der Klage.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse,
ausgeführt:
Der Kläger könne aufgrund des erklärten Rü[X.]ktritts gemäß §§ 434, 437 Nr. 2, §§ 323, 346 [X.] die Rü[X.]kabwi[X.]klung des Kaufvertrags verlangen. Der Umstand, dass ein verbundenes Ges[X.]häft na[X.]h § 358 [X.] vorliege, ändere entgegen der Auffassung des [X.]n ni[X.]hts daran, dass die auf das Vorlie-gen eines Sa[X.]hmangels gestützte Rü[X.]kabwi[X.]klung des Kaufvertrages im [X.] zwis[X.]hen
Käufer und Verkäufer zu erfolgen habe. Weder aus der Vor-s[X.]hrift des § 359 [X.], die nur ein
unter bestimmten Umständen gegenüber dem Darlehensgeber bestehendes
Leistungsverweigerungsre[X.]ht
regele, no[X.]h aus der Regierungsbegründung zum [X.] (BT-Dru[X.]ks. 11/5462, S. 23 f.) oder aus der systematis[X.]hen Stellung der §§ 358, 359 [X.] lasse si[X.]h entneh-men, dass der Gesetzgeber neben den dort behandelten Folgen des Widerrufs-
und Rü[X.]kgabere[X.]hts bei Verbrau[X.]herverträgen au[X.]h Regelungen über die Fol-gen eines auf einen Mangel der [X.] gestützten Rü[X.]ktritts von einem un-ter Vermittlung des Verkäufers finanzierten Kaufvertrag habe treffen wollen.

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Der Kläger sei au[X.]h bere[X.]htigt gewesen, den Rü[X.]ktritt zu erklären. Na[X.]h dem Vortrag des [X.], der im Streitfall allein maßgebli[X.]h sei, habe das Fahr-zeug einen Motors[X.]haden erlitten, weswegen ein Sa[X.]hmangel vorliege. Soweit der [X.] in der Berufungsinstanz erstmals das Vorhandensein eines Man-gels bestritten habe, sei er mit diesem Vorbringen ausges[X.]hlossen. Da er in der ersten Instanz keinen Sa[X.]hvortrag erbra[X.]ht habe und in der mündli[X.]hen Ver-handlung vor dem [X.] in die Säumnis "geflohen"
sei, sei das Bestreiten eines Mangels mit der Behauptung, es handele si[X.]h um eine ni[X.]ht von ihm zu vertretende Vers[X.]hleißers[X.]heinung, als neues Verteidigungsvorbringen in der Berufungsinstanz ni[X.]ht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO ni[X.]ht gegeben seien.
Der in erster Instanz gänzli[X.]h unterbliebene Sa[X.]hvortrag stelle eine Na[X.]hlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar. Der [X.] sei na[X.]h § 282 ZPO gehalten gewesen, seine grundlegenden Einwendungen gegen die vom Kläger geltend gema[X.]hten Ansprü[X.]he, insbesondere das Bestreiten des vorgetragenen Sa[X.]hmangels, bereits in erster Instanz vorzubringen.

Au[X.]h die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2
Nr. 1 ZPO lägen ni[X.]ht vor. Für die Anwendung dieser Norm genüge es ni[X.]ht, dass si[X.]h aus dem Urteil des [X.]s ergebe, inwieweit ein Gesi[X.]htspunkt von diesem für unerhebli[X.]h gehalten worden sei. Vielmehr sei na[X.]h dem Sinn und Zwe[X.]k dieser Vors[X.]hrift die Zulassung neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Re[X.]htsansi[X.]ht des Geri[X.]hts den erstinstanzli[X.]hen Vortrag der [X.]en au[X.]h beeinflusst habe und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre,
([X.] dafür geworden sei, dass si[X.]h das [X.]vorbringen in die [X.] verlagert habe.

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Das sei hier ni[X.]ht der Fall. Zwar habe das [X.] in seiner La-dungsverfügung darauf hingewiesen, dass die Klage "im Übrigen au[X.]h weitge-hend uns[X.]hlüssig sein dürfte". Der [X.] habe si[X.]h unabhängig davon, ob er
bei verständiger Würdigung überhaupt habe davon ausgehen dürfen, dass si[X.]h dieser Hinweis auf die gegen ihn geri[X.]htete -
und ni[X.]ht auf die zwis[X.]henzeitli[X.]h gegen die Darlehensgeberin erhobene -
Klage bezogen habe, ni[X.]ht veranlasst sehen dürfen, auf das Klagevorbringen gar ni[X.]ht zu erwidern. Denn zum einen habe das [X.] die Klage nur "weitgehend"
und ni[X.]ht vollständig für [X.] gehalten
und
zum anderen habe es den [X.]n glei[X.]hzeitig zur Klageerwiderung aufgefordert.
Außerdem habe der Hinweis des [X.]s keine inhaltli[X.]he Substanz aufgewiesen. Es sei au[X.]h ni[X.]hts dafür ersi[X.]htli[X.]h, dass das weitere Verfahren vor dem [X.] zure[X.]henbar Anlass gegeben hätte, von jegli[X.]her Erwiderung abzusehen. Wenn das [X.] in der münd-li[X.]hen Verhandlung eindeutig zu verstehen gegeben hätte, dass es die Klage weiterhin für uns[X.]hlüssig halte, hätte es der "Flu[X.]ht in die Säumnis"
ni[X.]ht be-durft.
Da der Motors[X.]haden Anfang September 2012 und damit innerhalb von se[X.]hs Monaten na[X.]h dem Fahrzeugkauf aufgetreten sei, greife zugunsten des [X.] die Vermutung des § 476 [X.] ein, dass der Mangel bereits bei Über-gabe des Fahrzeugs vorgelegen habe.

Au[X.]h die weiteren für eine wirksame Ausübung des Rü[X.]ktritts erforderli-[X.]hen Voraussetzungen lägen vor. Zwar sei die Aufforderung im [X.] vom 25. September 2012, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde na[X.]h zu erklä-ren, dass Sie eine Na[X.]hbesserung vornehmen werden"
für eine Fristsetzung im Sinne des § 323 Abs. 1 [X.] ni[X.]ht ausrei[X.]hend. Jedo[X.]h sei eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entbehrli[X.]h, denn das Antworts[X.]hreiben des [X.]n vom 8. Oktober 2012 enthalte eine ernsthafte und endgültige Erfül-11
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lungsverweigerung. Zwar rei[X.]he hierfür in der Regel das Bestreiten des Man-gels allein ni[X.]ht aus. Wenn aber -
wie hier -
auf eine Aufforderung des Käufers, dem Grunde na[X.]h die Bereits[X.]haft zur Na[X.]hbesserung zu erklären, die Aussage erfolge, das Fahrzeug sei mängelfrei verkauft worden, könne dies na[X.]h dem objektiven [X.] nur so verstanden werden, dass eine Na[X.]hbes-serung ernsthaft als letztes Wort verweigert werde.

II.
Die Beurteilung des Berufungsgeri[X.]hts hält re[X.]htli[X.]her Na[X.]hprüfung in wesentli[X.]hen Punkten ni[X.]ht stand.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat re[X.]htsfehlerhaft einen Anspru[X.]h des [X.] auf Rü[X.]kgewähr der erbra[X.]hten Leistungen na[X.]h §
437 Nr. 2, § 346, § 347 Abs. 1 [X.] und auf Ersatz vorgeri[X.]htli[X.]her Anwalts-kosten (§ 280 Abs. 1, § 249 [X.]) bejaht. Dabei hat es zum einen verfahrens-fehlerhaft das Vorbringen des
[X.]n, der das Vorliegen eines Sa[X.]hmangels im Berufungsverfahren bestritten hat, ni[X.]ht zugelassen
und zum anderen zu Unre[X.]ht eine Na[X.]hfristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für entbehrli[X.]h gehalten.

1. [X.] ist allerdings die Auffassung des Berufungsge-ri[X.]hts, bei einem auf das Vorliegen eines Sa[X.]hmangels gestützten Rü[X.]ktritt des Käufers vom Kaufvertrag habe die Rü[X.]kabwi[X.]klung dieses
Vertragsverhältnis-ses au[X.]h dann im Verhältnis zwis[X.]hen Käufer und Verkäufer zu erfolgen, wenn der Kaufvertrag und der zur Finanzierung der [X.] abges[X.]hlossene [X.] ein verbundenes Ges[X.]häft im Sinne von § 358 Abs. 3 Satz 1, 2 [X.] bilden.

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a) Wie das Berufungsgeri[X.]ht zutreffend ausgeführt hat, wollte der Ge-setzgeber mit §§ 358, 359
[X.] ledigli[X.]h bestimmte Aspekte bei mit einem [X.] verbundenen Verbrau[X.]herverträgen regeln, nämli[X.]h die re[X.]htli-[X.]hen Folgen eines Widerrufs der auf Abs[X.]hluss eines auf Lieferung einer Ware oder auf Erbringung einer Dienstleistung (§ 358 Abs. 1 [X.]) oder auf [X.] eines damit verbundenen Darlehensvertrages (§ 358 Abs. 2 [X.]) ge-ri[X.]hteten Erklärung des Verbrau[X.]hers und die Erstre[X.]kung eines gegenüber dem Unternehmer bestehenden Leistungsverweigerungsre[X.]hts
au[X.]h auf den Kreditgeber (§ 359 [X.]; zum Ganzen vgl. BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.] f.). Dies stellt die Revision ni[X.]ht in Frage.
b) Sie meint aber, die auf das Abwi[X.]klungsverhältnis im Falle eines Wi-derrufs des Verbrau[X.]hers (§ 355 [X.]) zuges[X.]hnittene Regelung des §
358 Abs. 4 Satz 3 [X.] in der bis 12. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden aF; jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 [X.]), wona[X.]h der Darlehensgeber hinsi[X.]htli[X.]h der Re[X.]htsfolgen des Widerrufs in die Re[X.]hte und Pfli[X.]hten des Unternehmers [X.], wenn diesem das Darlehen bei Wirksamwerden des [X.] ist, sei
entspre[X.]hend auf das Rü[X.]kabwi[X.]klungsverhältnis na[X.]h [X.] erklärtem Rü[X.]ktritt wegen Sa[X.]hmängeln (§ 437 Nr. 2, §§
346 ff. [X.]) an-zuwenden, so dass der [X.] ni[X.]ht passivlegitimiert sei. Für eine sol[X.]he Analogie ist jedo[X.]h s[X.]hon deswegen kein Raum, weil es an einer planwidrigen Regelungslü[X.]ke fehlt.
Dem Gesetzgeber ging es bei der S[X.]haffung des § 358
Abs.
4 Satz 3 [X.] aF darum, die in Umsetzung [X.] Vorgaben getroffenen und bis-lang
in § 9 Abs. 2 Satz
3 VerbrKrG, § 4 Abs. 2 Satz 3 FernAbsG und § 6 Abs. 2 Satz 3 [X.] enthaltenen Regelungen zur erlei[X.]hterten Abwi[X.]klung im Falle des Widerrufs eines von mehreren verbundenen Verträgen in einer Vors[X.]hrift zusammenzufassen (vgl. BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.]; 14/6857, [X.], 58). Er 16
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hat mit §
358 [X.] die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des [X.] und des Haustürwiderrufgesetzes entwi[X.]kelte Re[X.]ht-spre[X.]hung aufgegriffen, na[X.]h wel[X.]her der Verbrau[X.]her innerhalb einer [X.] Überlegungsfrist frei und ohne Fur[X.]ht vor Na[X.]hteilen die Ents[X.]hei-dung soll treffen können, ob er an seinen eine wirts[X.]haftli[X.]he Einheit bildenden Verpfli[X.]htungserklärungen festhalten will oder ni[X.]ht ([X.], Urteil vom 10. März 2009 -
XI ZR 33/08, [X.], 3572 Rn. 26). Dieses Ziel stellt § 358 [X.] dadur[X.]h si[X.]her, dass der Verbrau[X.]her im Falle des Widerrufs
seiner auf den Abs[X.]hluss eines der beiden Verträge geri[X.]hteten Willenserklärung insgesamt an keinen der verbundenen Verträge mehr gebunden ist und si[X.]h bei der an-s[X.]hließenden Rü[X.]kabwi[X.]klung hinsi[X.]htli[X.]h sämtli[X.]her Ansprü[X.]he auss[X.]hließli[X.]h dem Darlehensgeber als Gläubiger und S[X.]huldner gegenüber sieht, der an [X.] des Unternehmers in das Abwi[X.]klungsverhältnis eingetreten ist (vgl. [X.], Urteil vom 10. März 2009 -
XI ZR 33/08, [X.]O).

[X.]) Die
Erstre[X.]kung der in § 358 Abs. 4 Satz 3 [X.] aF (jetzt § 358 Abs.
4 Satz 5 [X.]) zum S[X.]hutz des Verbrau[X.]hers angeordneten Re[X.]htsfolge auf die Rü[X.]kabwi[X.]klung eines Kaufvertrags infolge Rü[X.]ktritts wegen eines Sa[X.]hman-gels war ausweisli[X.]h der Gesetzesmaterialien zu keinem Zeitpunkt in Erwägung gezogen worden
(vgl. BT-Dru[X.]ks. 14/6040, [X.] f.; 14/6857, [X.]O; 11/5462, S.
23 f., [zu § 8 VerbrKrG-E]). Im Gegenteil zeigt die -
die Vors[X.]hrift des § 358 [X.] ergänzende -
Regelung des §
359
[X.], dass der Gesetzgeber davon ausging, bei Sa[X.]hmängeln einer [X.] sei der Käufer im Falle des Vorlie-gens eines verbundenen Ges[X.]häfts dur[X.]h den dort geregelten Einwendungs-dur[X.]hgriff ausrei[X.]hend ges[X.]hützt
(vgl. au[X.]h BT-Dru[X.]ks. 11/5462, [X.]O).

Es ver-bleibt damit für den hier allein zu beurteilenden Rü[X.]ktritt wegen eines Sa[X.]h-mangels bei der Passivlegitimation des [X.]n als Verkäufer.

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2. Re[X.]htsfehlerhaft hat das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h das Vorbringen des [X.]n in der Berufungsinstanz, insbesondere dessen Bestreiten eines als Sa[X.]hmangel einzustufenden Motors[X.]hadens, unberü[X.]ksi[X.]htigt gelassen. Na[X.]h § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs-
und Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen re[X.]htli[X.]hen oder tatsä[X.]hli[X.]hen Gesi[X.]htspunkt betreffen, der von dem Geri[X.]ht des ersten Re[X.]htszugs erkennbar übersehen oder für unerhebli[X.]h gehalten worden ist. So verhält es si[X.]h hier.
a) Das Berufungsgeri[X.]ht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Sa[X.]hvortrag des [X.]n ein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt.

b) Zu
Unre[X.]ht hat das Berufungsgeri[X.]ht jedo[X.]h angenommen, die in §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung dieses neuen Vorbringens seien ni[X.]ht erfüllt, weil
die Re[X.]htsansi[X.]ht des Land-geri[X.]hts ni[X.]ht -
was na[X.]h Sinn und Zwe[X.]k der genannten Vors[X.]hrift erforderli[X.]h sei -
den [X.]n veranlasst habe, sein Vorbringen in die Berufungsinstanz zu verlagern. Hierbei hat das Berufungsgeri[X.]ht die
Anforderungen an die Zulas-sung neuen Vorbringens na[X.]h §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO verkannt.

[X.])
Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts
kommt es im Rah-men des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ni[X.]ht darauf an, ob si[X.]h der [X.] aufgrund des Hinweises des
[X.]s zur "weitgehenden Uns[X.]hlüssigkeit"
der Klage oder aufgrund dessen
weiteren Verhaltens hat veranlasst sehen [X.], auf das Klagevorbringen gar ni[X.]ht zu erwidern. Denn eine Zulassung neuen Vorbringens na[X.]h § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist ni[X.]ht s[X.]hon dann ausge-s[X.]hlossen, wenn eine [X.] Sa[X.]hvortrag aus Gründen unterlassen hat, die eine Na[X.]hlässigkeit im Sinne von §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellt
([X.],
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teil vom 21. Dezember 2011 -
VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Bes[X.]hluss vom 3. März 2015 -
VI [X.], [X.], 536
Rn. 12).

bb)
Na[X.]h § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
ist
neues Vorbringen zuzulas-sen, wenn es einen Gesi[X.]htspunkt betrifft, der vom Geri[X.]ht des ersten Re[X.]hts-zuges erkennbar übersehen oder für unerhebli[X.]h gehalten worden ist. So liegen die Dinge hier. Das [X.] hat die Klage unabhängig von der Frage, ob ein zum Rü[X.]ktritt bere[X.]htigender Sa[X.]hmangel aufgetreten ist und ob der Rü[X.]ktritt wirksam ausgeübt worden ist, für uns[X.]hlüssig beziehungsweise im Hilfsantrag für unzulässig gehalten.

[X.][X.]) Weiter
setzt die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO

voraus, dass die Re[X.]htsansi[X.]ht des erstinstanzli[X.]hen Geri[X.]hts zumindest mitur-sä[X.]hli[X.]h für die Verlagerung des [X.]
in das Berufungsverfahren geworden ist
(st. Rspr.; vgl.
[X.],
Urteile vom 29. Juni 2011 -
VIII ZR 212/08, [X.], 3361
Rn. 27; vom 21. Dezember 2011 -
VIII
ZR 166/11, [X.]O
Rn.
19; Bes[X.]hluss vom 3. März 2015 -
VI [X.], [X.]O Rn. 10; jeweils mwN).
Diese Voraussetzung ist
-
anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint -
vor-liegend s[X.]hon deswegen erfüllt, weil das [X.] dem [X.]n dur[X.]h sei-ne Vorgehensweise die von ihm ersi[X.]htli[X.]h angestrebte Mögli[X.]hkeit genommen hat, dur[X.]h "Flu[X.]ht in die Säumnis"
sein bis dahin fehlendes Vorbringen in der Einspru[X.]hss[X.]hrift (§
340 ZPO) und damit no[X.]h vor Abs[X.]hluss der ersten Instanz na[X.]hzuholen.
Das [X.] hat ni[X.]ht das vom Kläger beantragte Versäumnisurteil gegen den [X.]n (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO) erlassen, sondern
-
aus Si[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts re[X.]htsfehlerhaft -
die Klage dur[X.]h une[X.]htes Versäumnisurteil in den Hauptanträgen als uns[X.]hlüssig und im Hilfsantrag als unzulässig abge-wiesen. Wäre das [X.] anders verfahren, hätte der [X.],
dessen in 24
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der Verhandlung anwesender Prozessbevollmä[X.]htigter ni[X.]ht zur Sa[X.]he verhan-delt hat,
dur[X.]h re[X.]htzeitigen Einspru[X.]h gegen das Versäumnisurteil (§§
338, 339 ZPO) gewährleisten können, dass er seinen Sa[X.]hvortrag no[X.]h in das
Ver-fahren erster Instanz hätte einführen können. In diesem Fall wäre es zu einer Verlagerung des Sa[X.]hvortrags des [X.]n in den zweiten Re[X.]htszug
ni[X.]ht gekommen, so dass die
Vorgehensweise des [X.]s dafür mitursä[X.]hli[X.]h geworden ist, dass si[X.]h der [X.] erstmals im Berufungsverfahren zur Sa-[X.]he geäußert
hat.

dd) Das Berufungsgeri[X.]ht hätte daher das Vorliegen eines Sa[X.]hmangels ni[X.]ht allein auf Grundlage des Klägervortrags bejahen dürfen, sondern hätte berü[X.]ksi[X.]htigen müssen, dass der [X.] das vom Kläger behauptete Auftre-ten eines Sa[X.]hmangels innerhalb von se[X.]hs Monaten na[X.]h Gefahrübergang (§
476 [X.]) wirksam bestritten hat.
3. Weiter hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Unre[X.]ht
eine Na[X.]herfüllungsauf-forderung unter Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.] für entbehrli[X.]h ge-halten.

a) Das Re[X.]ht des Käufers, vom Vertrag gemäß § 437 Nr. 2 [X.] na[X.]h den Bestimmungen der §§ 440, 323 [X.] zurü[X.]kzutreten, setzt na[X.]h § 323 Abs.
1 [X.] grundsätzli[X.]h voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolg-los eine angemessene Frist zur Na[X.]herfüllung (§ 439 [X.]) bestimmt hat. Wie das Berufungsgeri[X.]ht no[X.]h zutreffend angenommen hat, fehlt es an einem den Anforderungen der § 323 Abs. 1, § 439 Abs. 1 [X.] entspre[X.]henden
Na[X.]herfül-lungsverlangen des [X.]. Der Kläger hat den [X.]n mit [X.] vom 25. September 2012 auffordern lassen, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde na[X.]h zu erklären, dass Sie eine Na[X.]hbesserung vornehmen werden."

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Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendma[X.]hung der in § 437 Nr.
2 und 3 [X.] aufgeführten Re[X.]hte ein Na[X.]herfüllungsverlangen an den [X.] zu ri[X.]hten, bes[X.]hränkt si[X.]h aber ni[X.]ht auf eine mündli[X.]he oder s[X.]hriftli-[X.]he Aufforderung zur Na[X.]herfüllung, sondern umfasst au[X.]h die Bereits[X.]haft des Käufers, dem
Verkäufer die [X.] zur Überprüfung der
erhobenen Mängel-rügen für eine entspre[X.]hende Untersu[X.]hung zur Verfügung zu stellen. Der [X.] ist ni[X.]ht verpfli[X.]htet, si[X.]h auf ein Na[X.]herfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm ni[X.]ht Gelegenheit zu einer sol[X.]hen Untersu[X.]hung der [X.] gegeben hat (Senatsurteil vom 10. März 2010 -
VIII [X.], NJW 2010, 1448 Rn. 12). Erst aufgrund einer sol[X.]hen Untersu[X.]hung kann er beurteilen, ob die gerügten Mängel bestehen und bei Gefahrübergang vorgele-gen haben. Daher ist er nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt zur Na[X.]herfüllung verpfli[X.]htet (Senatsurteil vom 10. März 2010 -
VIII [X.], [X.]O Rn. 13).
Die mit Anwaltss[X.]hreiben vom 25. September 2012 erfolgte Aufforderung des [X.], der [X.] möge si[X.]h dem Grunde na[X.]h zur Na[X.]hbesserung bereit erklären, genügt diesen Anforderungen ni[X.]ht. Denn der Kläger hat dem [X.]n dabei ni[X.]ht -
wie erforderli[X.]h -
Gelegenheit zur Untersu[X.]hung des Fahrzeugs im Hinbli[X.]k auf den gerügten Mangel gegeben.
Vielmehr hat er s[X.]hon vor einer Überprüfung des Fahrzeugs dessen (verbindli[X.]he) Zustimmung zu einer Na[X.]hbesserung verlangt. Darauf brau[X.]hte si[X.]h der [X.] ni[X.]ht ein-zulassen.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts war eine Fristsetzung au[X.]h ni[X.]ht gemäß §
323 Abs. 2 Nr. 1 [X.] entbehrli[X.]h.
[X.]) Na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] sind an das [X.] einer ernsthaften und endgültigen [X.] im Sinne des 30
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§ 323 Abs. 2 Nr. 1 [X.], §
281 Abs. 2 Halbsatz 1 [X.]
strenge Anforderungen zu stellen. Eine [X.] in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der S[X.]huldner unmissverständli[X.]h und eindeutig zum Ausdru[X.]k bringt, er werde seinen Vertragspfli[X.]hten unter keinen Umständen na[X.]hkommen
(st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 19.
Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, [X.], 1074 Rn.
22; vom 13. Juli 2011 -
VIII [X.], [X.], 3435 Rn. 24; vom 29. Juni 2011 -
VIII ZR 202/10, [X.], 2872 Rn. 14; vom 21. Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, [X.], 1195 Rn. 25). Dementspre[X.]hend kann in dem bloßen [X.] von Mängeln no[X.]h ni[X.]ht ohne Weiteres eine endgültige Na[X.]herfüllungs-verweigerung gesehen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzutre-ten, wel[X.]he die Annahme re[X.]htfertigen, dass der S[X.]huldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspfli[X.]hten ablehnt und es damit ausges[X.]hlossen ers[X.]heint, dass er si[X.]h von einer (ord-nungsgemäßen) Na[X.]herfüllungsaufforderung werde umstimmen lassen (vgl. Senatsurteile vom 19.
Dezember 2012 -
VIII ZR 96/12, [X.]O; vom 13.
Juli 2011
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VIII [X.], [X.]O; vom 29. Juni 2011 -
VIII ZR 202/10, [X.]O; vom 21.
Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, [X.]O).
bb) Gemessen hieran ist dem Antworts[X.]hreiben des [X.]n vom 8.
Oktober 2012 entgegen der Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts keine [X.] und endgültige [X.] zu entnehmen. Ob ein Verkäufer die Na[X.]herfüllung endgültig und ernsthaft verweigert hat, unterliegt zwar der tatri[X.]hterli[X.]hen Würdigung (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2014 -
VII ZR 58/13, NJW-RR 2014, 1512 Rn. 23
mwN).
Diese ist jedo[X.]h revisionsre[X.]htli[X.]h darauf überprüfbar, ob der Tatri[X.]hter von den zutreffenden re[X.]htli[X.]hen Maßstä-ben ausgegangen ist und alle Umstände des Falles, insbesondere das gesamte Verhalten des Verkäufers,
berü[X.]ksi[X.]htigt hat ([X.], Urteil vom 18. September 2014 -
VII ZR 58/13, [X.]O mwN).
Sol[X.]he Re[X.]htsfehler liegen hier vor.
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(1) Das Berufungsgeri[X.]ht hat eine ernsthafte und endgültige Na[X.]herfül-lungsverweigerung des [X.]n allein darin erbli[X.]kt, dass dessen im S[X.]hrei-ben vom 8. Oktober 2012 eingenommener Standpunkt, das Fahrzeug habe zum Zeitpunkt der Übergabe keine Mängel aufgewiesen, als Reaktion auf die Aufforderung des [X.] erfolgt ist, die Bereits[X.]haft zur Na[X.]hbesserung zu erklären.
Hierdur[X.]h hat es in Abwei[X.]hung von hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]htspre-[X.]hungsgrundsätzen die Anforderungen an eine endgültige und ernsthafte Erfül-lungsverweigerung zu niedrig angesetzt.

Der Umstand, dass der [X.] in Beantwortung der Aufforderung des [X.], eine Na[X.]hbesserungsbereits[X.]haft zu erklären, das Vorliegen eines Mangels zum Zeitpunkt der Übergabe bestritten
hat, lässt seine Äußerungen no[X.]h ni[X.]ht als letztes Wort (vgl. hierzu Senatsurteil vom 29. Juni 2011
-
VIII [X.], [X.]O Rn. 15) ers[X.]heinen. Denn der [X.] hat eine Na[X.]herfüllung ni[X.]ht ausdrü[X.]kli[X.]h abgelehnt. Vielmehr hat er ledigli[X.]h unter Verweis
auf einen eingeholten DEKRA-Zustandsberi[X.]ht einen von ihm zu vertretenden Sa[X.]hman-gel in Abrede gestellt. Zudem
hat er
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was das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht berü[X.]k-si[X.]htigt hat -
den Kläger au[X.]h darauf hingewiesen, dass dieser bei der W.

GmbH eine einjährige Garantie abges[X.]hlossen habe. Anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint, kann dieses S[X.]hreiben bei einer Gesamtbetra[X.]h-tung ni[X.]ht allein dahin verstanden werden, dass der [X.], dem mit Anwalts-s[X.]hreiben vom 25. September 2012 ledigli[X.]h mitgeteilt worden war, das Fahr-zeug sei mit einem Motors[X.]haden liegengeblieben, eine Na[X.]herfüllung endgül-tig verweigerte. Vielmehr erwe[X.]kt es bei objektiver und verständiger Betra[X.]h-tung den Eindru[X.]k, dass der [X.] den Kläger zunä[X.]hst auf eine Geltend-ma[X.]hung von Garantieansprü[X.]hen verweisen, ni[X.]ht aber, dass er bereits eine abs[X.]hließende Ents[X.]heidung über das Na[X.]herfüllungsverlangen treffen wollte.
Dabei ist insbesondere zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass der Motors[X.]haden dem Be-35
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klagten ni[X.]ht näher bes[X.]hrieben worden und ihm das Fahrzeug au[X.]h ni[X.]ht zur Überprüfung zur Verfügung gestellt worden war.

(2) Ohne das Hinzutreten weiterer (aussagekräftiger)
Umstände kann daher dem S[X.]hreiben vom 8. Oktober 2012 ni[X.]ht das Gewi[X.]ht einer endgültigen [X.] beigemessen werden. Sol[X.]he hat das Berufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht festgestellt und sind von der Revisionserwiderung au[X.]h ni[X.]ht vorgetragen. Weitere tatsä[X.]hli[X.]he Feststellungen, die zuverlässige Rü[X.]ks[X.]hlüsse darauf
zu-ließen, dass das S[X.]hreiben vom 8. Oktober 2012 das letzte Wort des [X.]n war, kommen ni[X.]ht in Betra[X.]ht.
Im Gegenteil belegt das vom Kläger vorgelegte, vom Berufungsgeri[X.]ht aber außer A[X.]ht gelassene na[X.]hfolgende S[X.]hreiben des [X.]n vom 12.
November 2012, dass dessen Ents[X.]heidungsprozess am 8.
Oktober 2012 no[X.]h ni[X.]ht abges[X.]hlossen war.
Der [X.] hat hierin mitge-teilt, an einem Geri[X.]htsprozess ni[X.]ht interessiert zu sein, und hat dem Kläger aus Kulanz ohne jegli[X.]hes S[X.]huldanerkenntnis die Reparatur des Fahrzeugs angeboten.
Dies hat der Kläger abgelehnt. Der
Senat kann daher abs[X.]hließend beurteilen, dass der [X.] eine Na[X.]herfüllung des Kaufvertrags zum Zeit-punkt der Rü[X.]ktrittserklärung am 24. Oktober 2012 ni[X.]ht ernsthaft und endgültig abgelehnt hatte.

[X.]) Dass eine Fristsetzung aus anderen Gründen (§
323 Abs. 2 Nr. 2, 3, §
440 [X.]) entbehrli[X.]h wäre, ma[X.]ht die Revisionserwiderung ni[X.]ht geltend und ist au[X.]h ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h.

III.
1. Das Berufungsurteil kann na[X.]h alledem im Umfang der Aufhebung keinen Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der
Se-37
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nat ents[X.]heidet in der Sa[X.]he selbst, weil der
Re[X.]htsstreit zur Endents[X.]heidung reif
ist. Da der Kläger keine wirksame Frist zur Na[X.]herfüllung gesetzt hat und eine sol[X.]he au[X.]h ni[X.]ht entbehrli[X.]h war, ist sein Rü[X.]ktritt vom Kaufvertrag -
un-abhängig davon, ob ein vom [X.]n zu vertretender Sa[X.]hmangel aufgetre-ten ist, -
unwirksam. Daher bestehen die ihm vom Berufungsgeri[X.]ht gemäß §§
346, 347 Abs. 1 [X.] zuerkannten Ansprü[X.]he auf Zanebst Verzugszinsen an die finanzierende Bank und auf Zahlung von Tageszin-ni[X.]ht. Da der Kläger den [X.]n zu Unre[X.]ht auf Rü[X.]kabwi[X.]klung des Kaufvertrages in Anspru[X.]h genommen hat, besteht au[X.]h kein Anspru[X.]h auf Ersatz (§ 280 Abs. 1, § 249 [X.]) der vom Be-rufungsgeri[X.]ht weiter zugespro[X.]henen vorgeri[X.]htli[X.]hen Anwaltskosten (489,45

Na[X.]h alledem ist die Berufung des [X.] gegen das erstinstanzli-[X.]he Urteil in vollem Umfang zurü[X.]kzuweisen.
2. Soweit si[X.]h das Berufungsgeri[X.]ht in seinen Ents[X.]heidungsgründen mit einem weiteren Anspru[X.]h des [X.] auf Ersatz von aufgewendeten Kosten gemäß § 280 Abs. 1 [X.] als ersatzpfli[X.]htig
angesehen hat, geht die hiergegen geri[X.]htete Rüge der Revision ins Leere. Denn das Berufungsgeri[X.]ht hat den [X.]n ni[X.]ht zur Zahlung dieses Betrags verurteilt, sondern den von ihm be-jahten Anspru[X.]h dur[X.]h die vom Kläger erklärte Aufre[X.]hnung gegen
(vermeintli-[X.]he) Forderungen
des [X.]n auf rü[X.]ktrittsbedingten Nutzungsersatz als

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erlos[X.]hen angesehen (§ 389 [X.]). Das Berufungsurteil enthält daher insoweit keinen Re[X.]htsfehler zum Na[X.]hteil des [X.]n.
Dr. [X.]
Dr. [X.]
[X.]

Dr. Bünger
Kosziol
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 25.03.2013 -
18 O 591/12 -

KG Berlin, Ents[X.]heidung vom 13.06.2014 -
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