Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 22.09.2010, Az. 1 D 1/10

1. In dem durch Verfügung des Präsidenten des [X.] ... vom 4. August 1999 eingeleiteten förmlichen Disziplinarverfahren wird dem jetzt 54jährigen Beamten mit der am 15. November 2005 beim [X.] eingegangenen Anschuldigungsschrift vom 10. November 2005 zur Last gelegt, schuldhaft ein schwerwiegendes Dienstvergehen begangen zu haben. Im Einzelnen wird dem Beamten vorgeworfen,

2. Wegen der Sachverhalte in den [X.]en 1 und 2 war der Beamte mit Strafurteil des [X.] vom 6. März 2003 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr nebst drei Geldbußen zu je 100 € verurteilt worden. Auf die Berufung und anschließende Revision des Beamten hin kam es zur Zurückverweisung der Sache an das [X.], das gegen den Beamten letztlich durch rechtskräftiges Urteil vom 16. August 2005 wegen Geheimnisverrats in acht Fällen und Steuerhinterziehung in 24 Fällen eine Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 30 € nebst drei Geldbußen zu je 100 € verhängt hat; im Übrigen ist der Beamte freigesprochen worden.

3. Das [X.] hat den Beamten durch Urteil vom 23. Februar 2010 aus dem Dienst entfernt; eine Entscheidung über die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrags hat es nicht getroffen. In den [X.]en 1 und 2 ist die Disziplinarkammer von den bindenden tatsächlichen Feststellungen im insoweit rechtskräftigen Strafurteil ausgegangen. Die Einlassungen des Beamten, die in den Urteilsgründen näher dargestellt werden, entlasteten ihn nicht, da sich der Sachverhalt aus den die Kammer bindenden, zum Teil anderslautenden strafrechtlichen Feststellungen ergebe. Zu [X.] 3 hat das Verwaltungsgericht im Wesentlichen festgestellt, dass der Beamte zwischen dem 18. Januar 1999 und dem 2. Juni 1999 eine Vielzahl von Telefonaten ohne dienstlichen Bezug geführt habe; wegen der Aufstellung der Einzeltelefonate werde auf die Anlage 1 der Anschuldigungsschrift Bezug genommen ([X.]. 15 bis 19). Der Beamte habe die sich daraus ergebenden Kosten i.H.v. 161,06 DM am 28. März 2000 beglichen.

Die Disziplinarkammer hat den festgestellten Sachverhalt als schwerwiegendes Dienstvergehen gemäß § 77 Abs. 1 i.V.m. § 54 Satz 1 und 3 § 55 Satz 2 [X.] a.F. gewertet. Die Entfernung aus dem Dienst stelle die dafür angemessene Disziplinarmaßnahme dar.

4. Gegen dieses Urteil hat der Beamte durch seinen Verteidiger fristgerecht Berufung eingelegt und diese nach Wiedereinsetzung in die Berufungsbegründungsfrist durch Senatsbeschluss vom 22. Juni 2010 rechtzeitig begründet. Er wendet sich allein gegen die Bemessung der Disziplinarmaßnahme und beantragt, ihn (lediglich) im Dienstgrad herabzustufen. Mit ergänzendem Schriftsatz hat er klargestellt, dass es sich um eine "auf die Disziplinarmaßnahme beschränkte Berufung" handele.

5. Bereits im Rahmen der Einleitungsverfügung vom 4. August 1999 war angeordnet worden, dass der Beamte unter Einbehaltung von 50 v.H. seiner ihm zustehenden Dienstbezüge vorläufig des Dienstes enthoben wird. Nachdem die Bundespolizeidirektion ... durch die [X.] vom 7. Juli 2009 den [X.] von zuletzt 40 v.H. auf nunmehr (wiederum) 50 v.H. der Dienstbezüge festgesetzt hatte, hat der Beamte dagegen beim [X.] am 28. Juli 2009 gemäß § 85 Abs. 3 und 7 [X.]. § 95 Abs. 3 [X.] Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt und die Neuberechnung des [X.]es angegriffen. Das Verwaltungsgericht hat den von ihm nicht beschiedenen Antrag dem Senat am 25. Mai 2010 "zuständigkeitshalber" vorgelegt.

[X.]ie Berufung hat insoweit Erfolg, als das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und das Verfahren an das [X.] zurückzuverweisen ist.

Nach § 85 Abs. 1 Nr. 3 [X.] kann der Senat im Rahmen einer zulässigen Berufung durch Beschluss das Urteil aufheben und die Sache zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverweisen, wenn er weitere Aufklärungen für erforderlich hält oder wenn schwere Mängel des Verfahrens vorliegen; diese Vorschrift ist hier anwendbar (1.). Ihre Voraussetzungen sind gegeben (2.). [X.]er Senat macht von seiner gesetzlich eröffneten Möglichkeit der Zurückverweisung Gebrauch (3.). [X.]er Verteidiger des Beamten hat im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß § 85 Abs. 2 [X.] erklärt, er halte eine Zurückverweisung für geboten. [X.]ie Einleitungsbehörde ist dem entgegengetreten.

1. [X.]as durch Verfügung vom 4. August 1999 nach § 33 [X.] eingeleitete förmliche [X.]isziplinarverfahren ist gemäß § 85 Abs. 3 Satz 1 [X.] auch nach Inkrafttreten des [X.] am 1. Januar 2002 nach bisherigem Recht, d.h. nach den Verfahrensregeln und -grundsätzen der Bundesdisziplinarordnung gegebenenfalls i.V.m. der Strafprozessordnung (vgl. § 25 [X.]), fortzuführen (stRspr, z.B. Urteil vom 23. Februar 2005 - BVerwG 1 [X.] 13.04 - BVerwGE 123, 75 <76> = [X.] 235.1 § 85 [X.] Nr. 8, jeweils m.w.N.; Vorschriften des [X.] können in solchen Altfällen ausnahmsweise nur dann Anwendung finden, soweit diese den beschuldigten Beamten materiellrechtlich besser stellen). Für die Anschuldigung und die [X.]urchführung des gerichtlichen Verfahrens gilt ebenfalls das bisherige Recht (§ 85 Abs. 3 Satz 2 [X.]), wobei anstelle des aufgelösten [X.] das zuständige Verwaltungsgericht tritt (vgl. § 85 Abs. 7 [X.]). [X.]ies führt im vorliegenden Fall u.a. zur Anwendbarkeit der Vorschriften über die Zuständigkeit und das Verfahren der Berufung gemäß § 80 ff. [X.]. [X.]anach hat hier das [X.] über die Zulässigkeit und Begründetheit der Berufung des Beamten und damit auch über die Frage zu entscheiden, ob eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 3 [X.] in Betracht kommt.

[X.]ie zulässige Berufung ist ausdrücklich und auch nach ihrem Inhalt auf die [X.]isziplinarmaßnahme beschränkt eingelegt worden. [X.]er Senat hat daher von Rechts wegen die Tat- und Schuldfeststellungen sowie die disziplinarrechtliche Würdigung des [X.] seiner Entscheidung zugrunde zu legen (§ 25 [X.] i.V.m. § 327 [X.]) und nur noch über die angemessene [X.]isziplinarmaßnahme zu befinden.

2. Auf dieser Grundlage kann der Senat im vorliegenden Fall jedoch nicht entscheiden. [X.]as gerichtliche [X.]isziplinarverfahren leidet an schweren Verfahrensmängeln, so dass sich der Senat gehindert sieht, auf dieser Grundlage eine Entscheidung über die Maßnahmebemessung zu treffen. [X.]ies führt zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 3 [X.].

a) Ein schwerer Mangel des Verfahrens im Sinne der genannten Vorschrift liegt vor, wenn gegen eine Verfahrensbestimmung verstoßen worden ist, deren Verletzung schwerwiegend und für den Ausgang des Verfahrens (noch) von Bedeutung ist. [X.]as ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Rechte eines Verfahrensbeteiligten wesentlich beeinträchtigt worden sind oder wenn der [X.] den Zweck einer Formvorschrift wesentlich vereitelt. Für den Ausgang des Berufungsverfahrens sind solche Mängel des disziplinarrechtlichen Verfahrens dann (noch) von Bedeutung, wenn die Entscheidung über das eingelegte Rechtsmittel im Falle einer Behebung des Verfahrensfehlers anders als im Vergleich zu dessen Nichtbehebung ausfallen kann. Als schwerwiegender Mangel des Verfahrens im dargelegten Sinne ist u.a. das Fehlen von ausreichenden und widerspruchsfreien Feststellungen zur Tat- und Schuldfrage anerkannt. [X.]ies ist insbesondere bei einer auf die [X.]isziplinarmaßnahme beschränkten Berufung der Fall, bei der die [X.] des erstinstanzlichen Urteils sowie die darin vorgenommene disziplinarrechtliche Würdigung des Verhaltens des Beamten als [X.]ienstvergehen für das Berufungsgericht nach § 25 [X.] i.V.m. § 327 [X.] bindend und nicht mehr nachprüfbar sind, weil der Prozessstoff des Berufungsverfahrens bei einer beschränkten Berufung durch die unnachprüfbar gewordenen Tat- und Schuldfeststellungen des Urteils des [X.] festgelegt ist und vom Berufungsgericht nicht mehr geändert werden kann (vgl. speziell zur maßnahmebeschränkten Berufung nach der Bundesdisziplinarordnung z.B. Beschluss vom 8. Januar 1992 - BVerwG 1 [X.] 41.91 - [X.]okBer B 1992, 181, juris; Beschluss vom 27. Januar 2005 - BVerwG 1 [X.] 16.04 - juris; zur maßnahmebeschränkten Berufung nach der [X.] vgl. im Hinblick auf die gleichlautende gesetzliche Ermächtigung zur Zurückverweisung gemäß § 120 Abs. 1 Nr. 2 W[X.]O zuletzt Beschluss vom 24. März 2010 - BVerwG 2 W[X.] 10.09 - juris, jeweils m.w.N.).

Im gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren muss der Tatrichter den entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen erforschen und feststellen sowie diesen und die daraus gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen in den Urteilsgründen darlegen (§ 25 [X.] i.V.m. § 244 Abs. 2 und § 267 Abs. 1 [X.]). Grundsätzlich muss jedes Strafurteil und damit auch jedes Urteil in einem gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren aus sich selbst heraus, d.h. aus den Urteilsgründen verständlich sein. Erfüllt ein Urteil nach seinen Entscheidungsgründen diese Anforderungen nicht, liegt ein schwerwiegender Mangel des Verfahrens i.S.d. § 85 Abs. 1 Nr. 3 [X.] vor. [X.]enn Voraussetzung für die im Berufungsverfahren zu treffende Entscheidung über die gebotene und angemessene [X.]isziplinarmaßnahme ist, dass die durch die Beschränkung der Berufung unangreifbar gewordenen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils, wie sie sich aus den Urteilsgründen ergeben, sowie die auf dieser Grundlage getroffenen Feststellungen zu den schuldhaften Pflichtverletzungen (= Schuldfeststellungen) des angeschuldigten Beamten hinreichend, nachvollziehbar, in sich schlüssig und widerspruchsfrei sind. Unklare, lückenhafte oder widersprüchliche Feststellungen können keine ausreichende Grundlage für das festzusetzende [X.]isziplinarmaß abgeben.

b) [X.]ies ist hier der Fall. [X.]as Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Urteil die gesetzliche Begründungspflicht in schwerwiegender Weise verletzt. Zudem liegen weitere gewichtige Verfahrensmängel vor.

Bei seinen Sachverhaltsfeststellungen zu den [X.]en 1 und 2 ([X.] ff.) ist die [X.]isziplinarkammer zunächst zu Recht gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] von den sachgleichen bindenden Feststellungen im insoweit rechtskräftigen Strafurteil ausgegangen. § 18 Abs. 1 Satz 2 [X.] ermächtigt das [X.]isziplinargericht jedoch, die nochmalige Prüfung solcher strafgerichtlicher Feststellungen zu beschließen, deren Richtigkeit seine Mitglieder mit Stimmenmehrheit bezweifeln. Obwohl der Beamte (schriftsätzlich) erhebliche substanziierte "Einwendungen" gegen die strafgerichtlichen Feststellungen vorgebracht hatte und diese in den Urteilsgründen auch wiedergegeben werden ([X.] S. 9 bis 11), beruft sich das Verwaltungsgericht wiederholt allein auf die Bindungswirkung gemäß § 18 Abs. 1 Satz 1 [X.] ([X.], 10, 11), ohne auch nur mit einem Wort auf die "Lösungsmöglichkeit" gemäß § 18 Abs. 1 Satz 2 [X.] einzugehen; die Vorschrift wird überhaupt nicht erwähnt. Es heißt lediglich: "[X.]ie Richtigkeit dieser (strafrechtlichen) Urteilsfeststellungen wird von den Mitgliedern der [X.]isziplinarkammer nicht bezweifelt" ([X.] S. 9), der Vortrag des Beamten sei lebensfremd ([X.] S. 11). Ob im vorliegenden Fall das Vorbringen des Beamten unter den Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu einer "Lösung" geführt hätte (vgl. zu den "Lösungsvoraussetzungen" z.B. Urteile vom 7. Oktober 1986 - BVerwG 1 [X.] 46.86 - BVerwGE 83, 228 <230> und vom 29. November 2000 - BVerwG 1 [X.] 13.99 - BVerwGE 112, 243 <245> = [X.] 235 § 18 [X.] Nr. 2 S. 5, jeweils m.w.N.), kann offen bleiben. Ein schwerer Verfahrensmangel liegt nicht nur dann vor, wenn das erstinstanzliche Gericht eine erforderliche zumindest teilweise Lösung von den tatsächlichen Feststellungen des zugrunde gelegten rechtskräftigen Strafurteils nicht in Betracht gezogen und vorgenommen hat, um die für eine rechtsfehlerfreie Entscheidung hinreichenden tatsächlichen Feststellungen zu treffen (vgl. zum Wehrdisziplinarrecht Beschluss vom 19. August 2009 - BVerwG 2 W[X.] 31.08 - [X.] 450.2 § 121 W[X.]O 2002 Nr. 1), sondern auch dann, wenn sich - wie hier - die [X.]isziplinarkammer gebunden gesehen hat, d.h. sich der gesetzlichen Lösungsmöglichkeit offensichtlich überhaupt nicht bewusst gewesen ist.

[X.]as erstinstanzliche Urteil stellt auch in Bezug auf [X.] 3 keine ausreichende Grundlage dar, um dem Senat im Rahmen der maßnahmebeschränkten Berufung eine gesicherte Bemessungsentscheidung zu ermöglichen. [X.]as Verwaltungsgericht hat zu [X.] 3 folgenden objektiven Sachverhalt festgestellt ([X.] S. 11):

Ungeachtet der Tatsache, dass lediglich von einer völlig unbestimmten "Vielzahl von Telefonaten ohne dienstlichen Bezug" die Rede ist, genügen die Urteilsgründe insoweit auch im Übrigen nicht den Anforderungen des gemäß § 25 [X.] im gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren entsprechend anzuwendenden § 267 Abs. 1 [X.]. [X.]anach muss jedes (erstinstanzliche) Strafurteil und damit auch jedes (erstinstanzliche) Urteil in einem gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren aus sich selbst, d.h. aus den Urteilsgründen heraus, verständlich sein; Bezugnahmen auf [X.] sind unzulässig (vgl. z.B. [X.], [X.], 53. Aufl., 2010, § 267 Rn. 2 m.w.N.). [X.]ie Urteilsgründe müssen in einer geschlossenen [X.]arstellung die in der Hauptverhandlung (vgl. § 74, § 75 Abs. 2 Satz 1 [X.]) getroffenen Feststellungen wiedergeben. [X.]iese eigenen Feststellungen dürfen nicht durch eine Verweisung auf die [X.] ersetzt werden (vgl. zur entsprechenden Rechtslage im Wehrdisziplinarrecht Beschluss vom 11. Mai 1978 - BVerwG 2 W[X.] 36.78 - BVerwGE 63, 72 <73>). [X.]as erstinstanzliche Urteil wird diesen gesetzlichen Anforderungen nicht gerecht. Ihnen kommt im gerichtlichen [X.]isziplinarverfahren durch den Berufungsbegründungszwang (§ 82 [X.]) besondere Bedeutung zu. Nur ein Urteil, das ordnungsgemäße und vollständige [X.] enthält, erlaubt es dem Berufungsführer, sich substanziiert dagegen zu wenden.

[X.]as erstinstanzliche Urteil leidet auch insoweit an einem schweren Verfahrensmangel, als die getroffene Schuldfeststellung zu § 55 Satz 2 [X.] a.F. nur im Ergebnis mitgeteilt wird, ohne sie näher zu begründen, wie von § 25 [X.] i.V.m. § 267 Abs. 1 [X.] gefordert. Nach § 55 Satz 2 [X.] a.F. ist der Beamte verpflichtet, die von seinen Vorgesetzten erlassenen Anordnungen auszuführen und ihre allgemeinen Richtlinien zu befolgen, sofern es sich nicht um Fälle handelt, in denen er nach besonderer gesetzlicher Vorschrift an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen ist. In den Urteilsgründen ([X.] S. 12) werden lediglich Teile des Gesetzeswortlauts wiedergegeben, wobei sich die Subsumtion auf den Satz beschränkt:

Eine [X.]ienstpflichtverletzung gemäß § 55 Satz 2 [X.] a.F. setzt voraus, dass der Beamte eine bestimmte dienstliche Anordnung (Gebots- oder Verbotsnorm) nicht befolgt hat; § 55 Satz 2 [X.] a.F. hat für sich allein keine eigenständige disziplinarrechtliche Bedeutung (vgl. Urteil vom 22. Januar 1991 - BVerwG 1 [X.] 23.90 - [X.]okBer B 1991, 161 ff., juris, m.w.N.). Eine dienstliche Anordnung in diesem Sinne liegt vor, wenn nach dem objektiven Erklärungsgehalt eine schriftliche oder mündliche Äußerung bzw. ein Verhalten des Vorgesetzten den Beamten zu einem dienstlichen Handeln oder Unterlassen rechtlich verpflichten will (vgl. Urteil vom 13. [X.]ezember 2000 - BVerwG 1 [X.] 34.98 - [X.] 232 § 54 Satz 3 [X.] Nr. 2 S. 27). [X.]en Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, gegen welche Anordnungen der Beamte in den [X.]en 1, 2 und/oder 3 verstoßen hat. Bei fehlender Begründung können die Verfahrensbeteiligten nicht feststellen, aufgrund welcher rechtlichen Erwägungen das Verwaltungsgericht seine nur im Ergebnis mitgeteilte Schuldfeststellung getroffen hat. Eine verantwortliche Prüfung und Entscheidung, ob ein Rechtsmittel eingelegt werden soll, wird ihnen damit dem Gesetz zuwider in unzumutbarer Weise erschwert (vgl. dazu z.B. Beschluss vom 19. August 2009 a.a.[X.]).

Verfahrensfehlerhaft ist die erstinstanzliche Urteilsbegründung auch insoweit, als sie jegliche Feststellungen zum subjektiven [X.]isziplinartatbestand des [X.]ienstvergehens gemäß § 77 Abs. 1 [X.] a.F. vermissen lässt. Auch wenn vieles dafür sprechen dürfte, dass das Verwaltungsgericht - insbesondere vor dem Hintergrund der feststehenden Straftaten in den [X.]en 1 und 2 sowie der ausgesprochenen disziplinarrechtlichen [X.] - wohl insgesamt von vorsätzlichem Verhalten des Beamten ausgegangen ist, kann auf entsprechende ausdrückliche Feststellungen zur Schuldform schon im Hinblick auf das Vorhandensein einer auszureichenden Grundlage zur Bemessung der [X.]isziplinarmaßnahme nicht verzichtet werden; vorsätzliches Fehlverhalten wird regelmäßig strenger geahndet als fahrlässige [X.]ienstpflichtverletzungen. In diesem Zusammenhang führt auch ein Blick auf die [X.] vom 10. November 2005, deren Inhalt bei einer auf die [X.]isziplinarmaßnahme beschränkten Berufung ohnehin seine Bedeutung verloren hat (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl., 1994, § 82 Rn. 7), nicht weiter. [X.]ie [X.] lässt ebenfalls nicht zweifelsfrei erkennen, in welcher Schuldform dem Beamten seine "schuldhaften" Pflichtverletzungen zur Last gelegt werden. Für das Wehrdisziplinarrecht ist entschieden (vgl. Beschluss vom 11. Februar 2009 - BVerwG 2 W[X.] 4.08 - BVerwGE 133, 129 f. = [X.] 450.2 § 99 W[X.]O 2002 Nr. 2), dass eine [X.] unter Anderem erkennen lassen muss, ob eine vorsätzliche oder nur fahrlässige bzw. eine vorsätzliche, hilfsweise fahrlässige Begehungsweise angeschuldigt ist. Für das Beamtendisziplinarrecht nach der Bundesdisziplinarordnung gilt aufgrund vergleichbarer Gesetzeslage nichts anderes.

Verfahrensfehlerhaft ist es schließlich auch, dass es die [X.]isziplinarkammer bei ihrer Entscheidung, den Beamten gemäß § 11 [X.] aus dem [X.]ienst zu entfernen, unterlassen hat, gemäß § 77 [X.] ausdrücklich über die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages dem Grunde und der Höhe nach zu befinden.

3. [X.]ie dargestellten schweren Verfahrensmängel führen insgesamt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

[X.]ie Entscheidung hierüber steht gemäß § 85 Abs. 1 Nr. 3 [X.] im gerichtlichen Ermessen. [X.]a der Senat mangels eindeutiger und ausreichender verfahrensfehlerfreier Tat- und Schuldfeststellungen sowie disziplinarrechtlicher Sachverhaltswürdigung bei der vorliegenden "beschränkten Berufung" nicht in der Sache entscheiden kann, ist eine Zurückverweisung geboten (vgl. zur [X.] z.B. Beschluss vom 24. März 2010 a.a.[X.] m.w.N.). [X.]er [X.] (vgl. jetzt § 4 [X.]) steht einer solchen Entscheidung schon deshalb nicht entgegen, weil die gesetzlich vorgesehene Zurückverweisung zur Herbeiführung einer ausreichenden Entscheidungsgrundlage und zur Sicherstellung des Anspruchs auf ein rechtstaatliches disziplinargerichtliches Verfahren (speziell zum wehrdisziplinarrechtlichen Verfahren [X.], [X.] vom 14. Juni 2000 - 2 BvR 993/94 - [X.] 2001, 208) unvermeidbar ist; dies gilt hier umso mehr, als es um die Verhängung der disziplinarischen [X.] geht.

4. Mit der Zurückverweisung der Sache wird das [X.]isziplinarverfahren wieder beim [X.] anhängig. [X.]ies gilt auch für den noch nicht beschiedenen Rechtsschutzantrag nach § 95 Abs. 3 [X.] (Neuberechnung des Einbehaltungssatzes). [X.]enn die Zuständigkeit des beschließenden Gerichts in diesem Nebenverfahren folgt dem Stand des Hauptverfahrens (vgl. [X.], [X.], 2. Aufl., 1970, § 95 Rn. 20; [X.] in: GKÖ[X.], [X.], § 95 Rn. 62 m.w.N.).

5. [X.]ie Kostenentscheidung ist dem Verwaltungsgericht auch für das Berufungsverfahren vorzubehalten, weil erst seine erneute Entscheidung zeigen wird, ob und ggf. inwieweit die Berufung des Beamten in der Sache Erfolg hat.