Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.07.2017, Az. II ZR 319/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:040717UIIZR319.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
II ZR
319/15
Verkündet am:

4.
Juli
2017

Stoll

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
GmbHG § 64
a)
[X.] nach Insolvenzreife entfällt, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Zahlung durch eine Gegenleistung ausgeglichen wird. Die Regeln des [X.] nach § 142 [X.] aF sind insoweit nicht entsprechend anwendbar.
b)
Die in die Masse gelangende Gegenleistung muss für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Das sind Arbeits-
oder Dienstleistungen in der Regel nicht.
c)
Wenn die [X.] und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach [X.] zu bemessen.

[X.], Urteil vom 4. Juli 2017 -
II ZR 319/15 -
[X.]

[X.]

-
2
-
Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 4.
Juli 2017
durch
den
Vorsitzenden
Richter Prof.
Dr.
Drescher und [X.], [X.], Dr.
Bernau und die Richterin Grüneberg

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 1.
Oktober 2015 im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] entschieden ist.
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 1.
Juli 2014 wie folgt teilweise abgeändert und neu gefasst:

nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.
September 2010 zuzüglich Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfol-

Dem Beklagten bleibt vorbehalten, nach der Zahlung von 14.065,69

die Masse seine Rechte in Höhe des Betrages, den die be-günstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfah-ren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Im Übrigen werden die Berufung des Beklagten und die Revision des [X.] zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen
-
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-
Tatbestand:
Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der G.

S.

(im Folgenden: Schuldnerin), einer private company limited by shares nach [X.] Recht, die eine Niederlassung in [X.] hatte. Der Beklagte war deren Director. Geschäftsgegenstand der Schuldnerin war die Vermarktung von Anteilen einer [X.] Gesellschaft. Einnahmen erzielte sie vornehmlich aus Provisionszahlungen für von ihr vorgenommene [X.]. Zwischen dem 14. September 2009 und dem 9. Dezember 2009 zahlte die Schuldnerin vom Geschäftskonto und aus der Barkasse an die Stadtwerke D.

AG, die V.

GmbH, T.

GmbH, Q.

AG, T.

AG und U.

GmbH zu-

Der Kläger hat mit der Behauptung,
die Schuldnerin sei spätestens seit dem 1. September 2009 zahlungsunfähig gewesen, vom Beklagten die Zahlung l-gungskosten verlangt.
Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung [X.] und außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten verurteilt. Auf die [X.] eines erstmals im [X.] geltend gemachten [X.] verurteilt und die Klage im Übrigen

wegen in der [X.] vom 14.
September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto geleisteter Zahlungen

abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.], mit der er die Zu-rückweisung der Berufung des Beklagten im vollen Umfang erstrebt.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des Urteils des [X.]s unter Aufnahme eines Vorbehalts zugunsten
des Be-nebst
Zinsen seine Rechte in Höhe des Betrages, den die begünstigten Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätten, gegen den Kläger zu verfolgen.
[X.] Das Berufungsgericht ([X.], [X.], 642) hat, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, ausgeführt, die Schuldnerin sei am 7. September 2009 zahlungsunfähig gewesen. Den Beklagten treffe [X.] keine Verpflichtung, gemäß § 64 Satz 1 GmbHG dem Kläger die Mittel zu ersetzen, die der Schuldnerin durch Zahlungen aus der Barkasse bzw. vom Geschäftskonto in der [X.] vom 14. September 2009 bis zum 9. Dezember 2009 entzogen worden seien. Eine masseschmälernde Zahlung im Sinn von § 64 Satz 1 GmbHG liege dann nicht vor, wenn und sobald im unmittelbaren Zu-sammenhang mit dieser Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen endgültig gelangt sei, der die mit der Zahlung bewirkte [X.] aus-gleiche. Dazu sei auf die Wertungen des [X.] zurückzugreifen und seien als eine Fallgruppe des unmittelbaren Zusammenhangs zwischen Leistung und Gegenleistung [X.] entsprechend § 142 [X.] anzuer-kennen.
Die Zahlungen der Schuldnerin an die S.

AG, die
V.

GmbH, T.

GmbH, Q.

AG, T.

AG und U.

nicht ausgleichspflichtig, weil bei lebensnaher Betrachtungsweise die dadurch bewirkten [X.]en unmittelbar durch den gleichwertigen Bezug von Energie, Wasser und [X.] sowie Dienstleistungen der Telekommunikation, des [X.] und des Kabelfernsehens ausgeglichen [X.] seien. Die am 14. September 2009 erbrachten verspäteten Gehaltszahlun-4
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gen für Juni 2009 seien ebenfalls nicht ausgleichspflichtig. Nach der Rechtspre-chung des [X.] seien die im Rahmen von [X.] verspätet erbrachten Entgeltzahlungen als Bargeschäft anzusehen, wenn sie

wie hier

den Kriterien für einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen Entgeltzahlung und Arbeitsleistung genügten.
I[X.] Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht auf den Beklagten als Director ei-ner private company limited by shares nach [X.] Recht § 64 Satz 1 GmbHG entsprechend angewandt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
März 2016

II
ZR
119/14, [X.], 821 Rn. 14).
2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auf den Ausgleich einer masseschmälernden Zahlung nach § 64 Satz 1 GmbHG die zu § 142 [X.] in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung gefundenen Wertungen entsprechend angewandt.
a) Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 18. November 2014

II
ZR
231/13, [X.]Z 203, 218 Rn. 9 f.) entfällt die Ersatz-pflicht des Geschäftsführers für Zahlungen nach Insolvenzreife gemäß § 64 Satz 1 GmbHG, soweit die durch die Zahlung verursachte Schmälerung der Masse in einem unmittelbaren Zusammenhang mit ihr ausgeglichen wird. [X.] der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch in diesen Fällen [X.] eine zur Ersatzpflicht führende Zahlung vor. Durch den Ausgleich entfällt vielmehr der aufgrund der Zahlung bestehende Anspruch gegen den [X.]. Grund hierfür ist, dass der Geschäftsführer nach Eintritt der In-solvenzreife nicht nur Insolvenzantrag zu stellen hat (§ 15a [X.]), sondern im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die noch verbliebene Masse zu erhal-ten hat. Wenn er dennoch die Masse durch Zahlungen oder andere Leistungen schmälert, wird er nach § 64 Satz 1 GmbHG ersatzpflichtig. Soweit und sobald 7
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eine solche [X.] mit oder ohne Zutun des Geschäftsführers ausgeglichen wird, ist der Zweck von § 64 Satz 1 GmbHG, im Interesse der Gläubiger die Masse zu erhalten, erreicht. Eine nochmalige Erstattung durch den Geschäftsführer würde die Masse über ihre bloße Erhaltung hinaus [X.] und über den mit dem sogenannten Zahlungsverbot des § 64 Satz 1 GmbHG verbundenen Zweck hinausgehen.
Da der die Erstattungspflicht auslösende Vorgang in der Schmälerung der Masse durch die einzelne Zahlung besteht, ist nicht jeder beliebige weitere [X.] als Ausgleich dieser [X.] zu berücksichtigen. Vielmehr ist ein unmittelbarer wirtschaftlicher, nicht notwendig zeitlicher Zu-sammenhang mit der Zahlung erforderlich, damit der [X.] der an und für sich erstattungspflichtigen [X.] zugeordnet werden kann. Auf eine Zuordnung nach wirtschaftlicher Betrachtung zur einzelnen [X.] Zahlung kann nicht verzichtet werden, da der Ersatzanspruch nicht auf Erstattung eines Quotenschadens gerichtet ist ([X.], Urteil vom 18. November 2014

II
ZR
231/13, [X.]Z 203, 218 Rn. 10 mwN). Unter der Voraussetzung, dass ein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, kommt als [X.], der die [X.] ausgleicht, auch in Betracht, dass für die Zahlung ein Gegenwert in das Gesellschaftsvermögen gelangt ist ([X.], Urteil vom 18. November 2014

II
ZR
231/13, [X.]Z 203, 218 Rn. 9).
b) Die Regeln des [X.] nach § 142 [X.] aF sind insoweit aber nicht entsprechend anwendbar ([X.], [X.]
2015, 70, 72; [X.], ZIP
2015, 949, 950; [X.], ZIP
2016, 793, 795; [X.]/[X.], ZHR
178 [2014], 387, 403
ff.; [X.]/[X.], ZGR
2016, 153,
180
f.; [X.], ZHR
181 [2017], 482, 506
ff.; [X.]/[X.]/[X.], GmbHG, 21.
Aufl., §
64 Rn.
71; einschränkend H.-F.
Müller, [X.]
2015, 723, 725). Zwar legt der Wortlaut von § 142 [X.] aF, nach dem eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, 11
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nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 [X.] vorliegen, wegen der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung eine entsprechende Anwendung nahe. Für eine Analogie fehlt es aber an einer vergleichbaren Inte-ressenlage. Die Ersatzpflicht des Geschäftsführers nach § 64 Satz 1 GmbHG und die Insolvenzanfechtung haben unterschiedliche Voraussetzungen. Damit, dass bei Vorliegen eines [X.] nach § 142 [X.] aF eine Anfechtung ausscheidet, wird ein anderer Zweck verfolgt als durch das Entfallen der Er-satzpflicht des Geschäftsführers bei einem Ausgleich der [X.].
aa) Das Anfechtungsrecht schützt vor einer Gläubigerbenachteiligung durch die Verminderung der [X.] und durch die Vermehrung der [X.] ([X.], Urteil vom 15.
September 2016

IX
ZR
250/15, ZIP
2016, 2329 Rn. 13 mwN; Urteil vom 28.
Januar 2016

IX
ZR
185/13, ZIP
2016, 426 Rn.
24 mwN). § 64 Satz
1 GmbHG schützt die Gläubiger zwar auch vor einer Benachteiligung, aber nur vor einer Benachteiligung durch eine Verminderung der [X.]. Durch die Anordnung einer Ersatzpflicht bei einer [X.] wird der Geschäftsführer dazu angehalten, nach Insolvenzreife die vorhandene [X.] zu erhalten. Dementsprechend führt die Begründung von Verbindlichkeiten nicht zu einer Haftung des Geschäftsführers nach § 64 Satz
1 GmbHG ([X.], Urteil vom 18.
November 2014

II
ZR
231/13, [X.]Z
203, 218 Rn.
17). Bei der Zahlung von einem debitorischen Konto liegt lediglich ein Gläubigertausch, aber keine [X.] vor ([X.], Urteil vom 26.
Januar 2016

II
ZR
394/13, ZIP
2016, 1119 Rn.
38; Urteil vom 8.
Dezember 2015

II
ZR
68/14, ZIP
2016, 364 Rn.
26; Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z
206, 52 Rn.
32; Urteil
vom 3.
Juni 2014

II
ZR
100/13, ZIP
2014, 1523 Rn.
15; Urteil vom 25.
Januar 2011

II
ZR
196/09, [X.], 422 Rn.
26), während [X.] darin eine Gläubigerbenachteiligung zu sehen sein kann (vgl. [X.], Urteil vom 10. Januar 2007

IX
ZR
31/05, [X.]Z 170, 276 Rn. 12).
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bb) Mit § 142 [X.] werden einzelne Gläubiger, die einem Schuldner eine Vorleistung erbringen, ungeachtet der Anfechtungstatbestände und jenseits der Vorsatzanfechtung in ihrem Vertrauen geschützt, die Gegenleistung des Schuldners behalten zu dürfen. Die Vorschrift dient daher dem Schutz des Ge-schäftsgegners ([X.], [X.], 949, 950; [X.], [X.] 2015, 70, 72). §
64 GmbHG bezweckt aber nicht einen Schutz des Geschäftsgegners, son-dern der Gläubiger der [X.]. Mit der Zulassung eines [X.]s wird auch kein Vertrauen des Geschäftsführers in [X.] geschützt oder belohnt. Der Ausgleich lässt den an und für sich bestehenden Ersatzanspruch lediglich

insoweit ähnlich einem schadens-ersatzrechtlichen Vorteilsausgleich

entfallen, um eine Massebereicherung durch die Erstattungspflicht des Geschäftsführers zu vermeiden.
§ 142 [X.] liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr aus-geschlossen würde, unterlägen selbst von ihm abgeschlossene wertäquivalente [X.] der Anfechtung (Begründung zu § 161 Regierungsentwurf [X.], BT-Drucks. 12/2443 [X.]; [X.], Urteil vom 13. April 2006

[X.], [X.]Z 167, 190 Rn. 30). Anders als § 142 [X.] soll der Wegfall der Erstat-tungspflicht bei einer ausgleichenden Gegenleistung nach einer
Zahlung im Sinne des §
64 Satz
1 GmbHG dagegen nicht eine weitere Teilnahme der Schuldnerin am Geschäftsverkehr ermöglichen. Ab Insolvenzreife darf der [X.]

abgesehen von der Ausnahme nach § 64 Satz 2 GmbHG

keine Zahlungen mehr leisten, sondern hat Insolvenzantrag zu stellen. Die GmbH soll, jedenfalls unter der Verantwortung der bisherigen Geschäftsleitung, gerade nicht weiter am Geschäftsverkehr teilnehmen. Mit dem [X.] werden dem Geschäftsführer daher auch keine Handlungsbefugnisse gegeben.
Da es lediglich auf einen wirtschaftlich zuzuordnenden, in die Masse ge-langenden Gegenwert ankommt, ist auch

anders als beim Bargeschäft

kein 14
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zeitlicher Zusammenhang erforderlich. So kann etwa eine erfolgreiche Anfech-tung durch den Insolvenzverwalter auch nach längerer [X.] die Haftung des [X.]s entfallen lassen.
3. Das Urteil erweist sich auch nicht deshalb als richtig, weil ohne ent-sprechende Anwendung von § 142 [X.] von einem Ausgleich der Zahlungen durch einen [X.] auszugehen ist.

kein [X.] gegenüber. Mit einer Zahlung entgegen § 64 Satz 1 GmbHG wird die ab Insolvenzreife den Gläubigern zur Verwertung zur Verfügung ste-hende Masse verkürzt. Um diese Masseverkürzung ausgleichen zu können, muss auch die in die Masse gelangende Gegenleistung für eine Verwertung durch die Gläubiger geeignet sein. Zwar ist für die Bewertung der [X.]punkt maßgeblich, in dem die Masseverkürzung durch einen [X.] ausgegli-chen wird, und nicht der [X.]punkt der tatsächlichen Insolvenzeröffnung ([X.], Urteil vom 18. November 2014

II
ZR
231/13, [X.]Z 203, 218 Rn. 11). Die [X.] selbst hat aber schon aufgrund der Insolvenzreife der [X.] zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könn-ten, wenn zum maßgeblichen [X.]punkt das Verfahren eröffnet wäre. Das ist bei Arbeits-
oder Dienstleistungen regelmäßig, so auch hier, nicht der Fall. [X.] führen nicht zu einer Erhöhung der [X.] und sind damit kein Ausgleich des Masseabflusses ([X.], [X.] 2015, 70, 73).
b) Den Zahlungen der Schuldnerin an die S.

AG, die
V.

GmbH, T.

GmbH, Q.

AG, T.

AG und U.

kein [X.] gegenüber. Soweit es sich um Energieversorgungs-
und Te-lekommunikationsdienstleistungen, Entgelt für [X.] und Kabelfernsehen, gehandelt hat, gilt wie für Arbeits-
und andere Dienstleistungen, dass sie die für 17
18
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10
-
die Gläubiger verwertbare [X.] nicht erhöhen und damit kein Ausgleich der [X.] durch die Zahlung sind.
Aber auch soweit mit diesen Gegenleistungen

was allenfalls
beim

Materiallieferungen verbunden waren, führt dies nicht zu einem Wegfall der Erstattungspflicht. Wenn die [X.] und eine Liquidation zugrunde zu legen ist, ist die in die Masse gelangende Gegenleistung grundsätzlich nach [X.] zu bemessen ([X.], [X.], 793, 797). Ob ausnahmsweise Fortführungswerte in Ansatz gebracht werden können, wenn eine Fortführung gesichert erscheint, kann hier offenblei-ben, weil für eine Fortführungsfähigkeit kein Anhaltspunkt besteht. Die Bewer-tung hat aufgrund der Insolvenzreife der Gesellschaft danach zu erfolgen, ob die Insolvenzgläubiger die Gegenleistung verwerten könnten, wenn zum Bewer-tungszeitpunkt das Verfahren eröffnet wäre. Auch eine Bewertung einer Gegen-leistung nach [X.] setzt aber voraus, dass die als Gegenleistung zur Masse gelangten Gegenstände für die Insolvenzgläubiger verwertbar [X.] gelangten, ist weder vorgetragen noch festgestellt. Bei im Rahmen eines zum alsbaldigen Verbrauch bestimmten Gut liegt das auch fern. Aus diesem Grund sind geringwertige Verbrauchsgüter regelmäßig nicht für einen Ausgleich geeignet (aA [X.] [X.], 793, 796). Jedenfalls bei fehlender Verwertbar-keit ist für eine Vermutung, dass der gezahlte Preis dem Wert der Gegenleis-tung entspricht, um die Bewertung handhabbar zu machen, von vorneherein kein Raum (aA [X.], [X.], 949, 951 f.; [X.] [X.] 2015, 723, 725).
Dass die Bezahlung der Energieversorgungs-
und Telekommunikations-dienstleistungen durch die Schuldnerin erforderlich war, um einen sofortigen Zusammenbruch eines auch in
der Insolvenz sanierungsfähigen Unternehmens 20
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zu verhindern, und die Zahlung daher nach § 64 Satz 2 GmbHG zur Abwen-dung eines größeren Schadens für die Gläubiger entschuldigt wäre (vgl. [X.], Urteil vom 23.
Juni 2015

II
ZR
366/13, [X.]Z 206, 52 Rn. 24; Beschluss vom 5.
November 2007

II
ZR
262/06, [X.], 72 Rn.
6; Urteil vom 8.
Januar 2001

II
ZR
88/99, [X.]Z 146, 264, 274
f.), ist nicht festgestellt und nicht er-sichtlich.
4. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden. Der Beklagte war zur Erstattung der Zahlungen nach Insolvenzreife zu verurteilen. Da dem Kläger erstinstanzlich insgesamt g-ten unter Abänderung des [X.] zubeträgt die Summe dieses Erstattungsanspruchs, die ihm zuzuerkennen ist, zugunsten des Beklagten zu ergänzen, seinen Gegenanspruch, der sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag deckt, den der begünstigte [X.] im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse ge-gen den Kläger als Insolvenzverwalter zu verfolgen (vgl. [X.], Urteil vom

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-
8.
Januar 2001

II
ZR
88/99, [X.]Z 146, 264, 279; Urteil vom 16.
März 2009

II
ZR
280/07, [X.], 860 Rn. 24).

Drescher

[X.]

[X.]

Bernau

Grüneberg
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.07.2014 -
5 O 231/11 -

[X.], Entscheidung vom 01.10.2015 -
I-6 [X.] -