Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2001, Az. VII ZR 201/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 201/99Verkündet am:5. Juli 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 4. Zivil-kammer des [X.] vom 23. September 1998 ein-schließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie [X.] des 13. Zivilsenats des [X.] vom 12. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als die [X.] Höhe von 64.707,11 [X.] zuzüglich Zinsen abgewiesen und dieBerufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelver-fahren, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten um die Abrechnung eines Bauvertrages über eineDoppelhaushälfte. Sie haben die VOB/B vereinbart. Die Klägerin hat restlichenWerklohn verlangt, nachdem sie den Vertrag gekündigt hatte. Der [X.] in Höhe von 136.885,90 [X.] Widerklage erhoben. Mit dieser verlangt er- 3 -[X.]hrkosten der Fertigstellung, Mängelbeseitigungskosten und Schadensersatzvor allem für Mietausfall infolge späterer Fertigstellung.Das [X.] hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Ver-handlung darauf hingewiesen, daß es die Widerklage mangels ausreichendenVortrages zur Höhe der Widerklageforderung für unschlüssig halte. [X.] es einen Verkündungstermin bestimmt. Einen Antrag des Beklagten [X.] der mündlichen Verhandlung hat es nicht beschieden, son-dern ein sowohl die Klage als auch die Widerklage abweisendes Urteil verkün-det. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist zu-rückgewiesen worden. Der [X.] hat die Revision insoweit angenommen, alsdie Widerklage in Höhe von 64.707,11 [X.] ohne Erfolg geblieben ist.Entscheidungsgründe:Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet. Sie führt [X.] Aufhebung der vorangegangenen Entscheidungen und zur Zurückverwei-sung der Sache an das [X.].[X.] hält die Berufung für unbegründet. Zwar habe [X.] auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung einen Scha-densersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 326 BGB.- 4 -Diesen Anspruch habe der Beklagte aber auch in der Berufungsinstanz derHöhe nach nicht schlüssig dargelegt.[X.] hält einer rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Zur [X.] hat der Beklagte in Höhe von 64.707,11 [X.] schlüssig vorgetragen.1. Die Klägerin hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den [X.] Unrecht gekündigt. Auf dieser Grundlage stehen dem Beklagten die [X.] wegen der [X.]hrkosten der Fertigstellung und der Kosten der Mängel-beseitigung auch ohne eine Androhung der Kündigung und ohne eigene Kün-digung zu. Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte,vom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die [X.] wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. [X.], Ur-teil vom 20. April 2000 - [X.], [X.] 2000, 479, 480 = [X.] = NJW 2000, 2997). Der Beklagte hat ferner unter den Voraussetzungendes § 4 Nr. 7 Satz 2 oder § 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Ersatz der Schäden,welche durch die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung der Mängelbe-seitigung oder Fertigstellung entstanden sind.2. Die Widerklage ist nach dem Vortrag des Beklagten in Höhe von64.707,11 [X.] begründet. Die schlüssig dargestellten Kosten der Fertigstel-lung, die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden des Beklagtenbetragen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht [X.], sondern insgesamt 323.171,07 [X.]. Dem steht ein hypotheti-scher Fertigstellungsaufwand bei Vertragserfüllung durch die Klägerin in [X.] lediglich 258.463,96 [X.] gegenüber. Im einzelnen sind zusätzlich zu den- 5 -vom Berufungsgericht anerkannten Beträgen in die gebotene [X.] einzustellen:a) Das Berufungsgericht berücksichtigt als Kosten des Beklagten für [X.] der Außenanlagen und der Drainage nur einen Betrag in Höhe von15.038,61 [X.]. Zu den Leistungen, die die [X.] aufgrund verschiedener[X.]e in Höhe von netto insgesamt 1.443,68 [X.], vermißt es Vortrag über die entsprechende vertragliche Verpflichtung derKlägerin.Insoweit sind Kosten in der Gesamthöhe von 15.481,75 [X.], also zu-sätzlich 443,14 [X.] brutto zu berücksichtigen. Die Revision rügt zu Recht [X.] schlüssigen [X.] zur Position 1 zum [X.] 1996. Diese Position betrifft Erdbewegungen zur [X.] tief liegender Drainplatten. Der Beklagte hatte hierzu unter Hinweis auf [X.] des Sachverständigen Di. erstinstanzlich ausreichend vorgetragenund hierauf in der Berufungsbegründung konkret Bezug genommen.b) Von den Rechnungen des [X.] zu restlichen [X.] das Berufungsgericht nur 9.471,31 [X.] in die Abrechnung ein. Für [X.] auf der Garage könne der Beklagte nicht den Rechnungsbetrag von9.491,71 [X.] geltend machen, sondern nur die ausweislich des von ihm vor-gelegten Sachverständigengutachtens De. für das unstreitig geschuldeteFlachdach erforderlichen 5.665,55 [X.] brutto. Mangels nachvollziehbaren [X.] zur Leistung seien auch die gemäß [X.] vom [X.] netto berechneten 652,17 [X.] abzuziehen.Auch in diesem Punkt ist die Revision überwiegend begründet. [X.] vorgetragen einzustellen sind hierfür insgesamt 14.367,26 [X.].- 6 -(1) Die Revision beanstandet zu Recht, der Beklagte habe vorgetragen,ein Steildach sei günstiger herzustellen als ein Flachdach, die von M. für [X.] berechneten Preise seien üblich. Dieser Vortrag ließ deutlich genugerkennen, daß sich der Beklagte die Schätzung seines Bauleiters De. zur [X.] der für die Erstellung des Dachs erforderlichen Kosten nicht zu-eigen gemacht hatte. Der Beklagte hatte insoweit den Anspruch auf [X.] ihm berechneten Kosten schlüssig vorgetragen; zusätzlich einzustellensind brutto 4.145,95 [X.].(2) Zum [X.] vom 20. Oktober 1996 rügt die Revision [X.] das Übergehen von [X.]. Der Beklagte hatte in erster In-stanz genau genug vorgetragen, daß es um Mängelbeseitigungsarbeiten ander Traufe ging, und das [X.] vom 20. Oktober 1996 als [X.] vorgelegt. In der Berufungsbegründung hat er hierauf konkret Bezug ge-nommen. Zusätzlich einzustellen sind brutto 750 [X.].c) Die Kosten für das Verputzen der Garageninnenwände stellt das Be-rufungsgericht in Höhe von 2.114,38 [X.] in die Abrechnung ein. Die Revisionweist zu Recht darauf hin, daß zusätzlich der Sicherheitseinbehalt in Höhe von111,28 [X.], insgesamt also für diese Arbeiten ein Aufwand in Höhe von2.225,66 [X.] zu berücksichtigen ist.d) Die Kosten für restliche Arbeiten an der Heizung berücksichtigt dasBerufungsgericht nur in Höhe von 603,18 [X.]. Die von der Klägerin in ihrerRechnung für fehlende Heizungsarbeiten abgezogene Summe von10.052,06 [X.] könne nicht angesetzt werden, da sie auch Fixkosten und [X.] wendet sich die Revision mit Erfolg; die Differenz beider Be-träge in Höhe von 9.448,88 [X.] ist zusätzlich in die Abrechnung einzustellen.Auch der vom Beklagten anstelle der Klägerin mit den Heizungsarbeiten be-auftragte Unternehmer berechnete ihm [X.] und Gewinnanteile. [X.] der Klägerin zu den von ihr erbrachten Teilleistungen im [X.] und dem Wert der Restarbeiten lassen einen Umkehrschluß aufden Aufwand zu, den der Beklagte noch zu leisten hatte. Die Tatsache, daß dieKlägerin für die restlichen Heizungsarbeiten keinen Werklohn erhalten hat,bleibt für die Ermittlung der dem Beklagten entstandenen [X.]hrkosten außerBetracht. Denn Vergleichsgröße ist der Betrag, den der Beklagte bei vollstän-diger und ordnungsgemäßer Erfüllung des Vertrages an die Klägerin hättezahlen müssen.e) Das Berufungsgericht hat Kosten für Sanitärarbeiten nicht berück-sichtigt. Der Beklagte habe sich eine umfangreichere und höherwertige Sani-tärausstattung einbauen lassen. Eine Vereinbarung mit der Klägerin über dieseSonderausstattung habe er weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. [X.] berechneten Sonderleistungen seien nicht einzeln abzugsfähig.Die Revision rügt zu Recht, daß jedenfalls der Betrag hätte berücksich-tigt werden müssen, den die Klägerin für die nicht ausgeführten Restarbeiten inihrer Rechnung angesetzt hat; das sind 3.701,75 [X.].f) Den für Plattenarbeiten in den Hauseingängen geltend gemachtenBetrag von 1.588,90 [X.] hat das Berufungsgericht mit der Begründung [X.] gelassen, die Arbeiten seien unzureichend dargelegt, weshalb of-fen bleiben könne, ob sie überhaupt von der Klägerin zu erbringen gewesenseien.- 8 -Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Beklagte [X.], im Hauseingang sei eine große Steinplatte verlegt worden. Daß diese Ar-beit zum vertraglichen Leistungsumfang der Klägerin gehörte, ist mangels ge-genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revision zugunstendes Beklagten zu unterstellen. Der abgezogene Betrag ist insgesamt zu [X.]) Für die Küchenfenster berücksichtigt das Berufungsgericht nur denanerkannten Teilbetrag von 437 [X.]. Der Vortrag des Beklagten, er habe dievertraglich vereinbarten Fenster einbauen lassen, reiche nicht aus.Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht [X.] [X.] übergangen hat. Der Rechnungsbetrag von630,84 [X.] ist insgesamt schlüssig dargelegt, so daß zusätzlich 193,84 [X.] indie Abrechnung einzustellen sind. Der Beklagte hatte auf Nr. 1.22 der Baube-schreibung hingewiesen; danach schuldete die Klägerin weiße Kunststoffenstermit Isolierverglasung. Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung der I. GmbHweist Küchenfenster in "Kunststoff, Farbe weiß, 2-fach-Isolierverglasung" [X.]) Das Berufungsgericht berücksichtigt keinen Anteil an den Kosten fürdie Sachverständigengutachten Pl. und [X.]. Der Beklagte mache nicht geltend,daß die zwei zuvor von der Klägerin eingeholten [X.] gewesen seien.Der vom Beklagten geltend gemachte Betrag von 1.379,50 [X.] ist insge-samt zu berücksichtigen, auch der Anteil von 406 [X.] für die beiden genanntenGutachten. Die Revision weist ausreichenden Vortrag zu den Mängeln des vonder Klägerin eingeholten Sachverständigengutachtens Dr. Be. [X.] -i) Das Berufungsgericht läßt den auf 464,13 [X.] bezifferten Aufwand [X.] für Besprechungen mit Bauhandwerkern, Sachverständigen etc. un-berücksichtigt. Es fehle an einer zeitlichen Einordnung und an einer [X.] dafür, daß dieser Aufwand gerade auf der Fertigstellung durch Dritte be-ruhe.Die Revision hat in Höhe von 414,96 [X.] Erfolg. Das Berufungsgerichtstellt überspannte Substantiierungsanforderungen. Die zeitliche [X.] sich ohne weiteres aus den als Anlage [X.] vorgelegten Belegen. [X.] hat seine Tätigkeit ausreichend dargestellt. Es bedurfte keiner nähe-ren Begründung, daß dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn die [X.] vertragsgemäß schlüsselfertig erstellt hätte. [X.] ist lediglichder auf den Beklagten entfallende Anteil von 1/6 am Aufwand von 295 [X.] füreine am 22. Mai 1995 und damit lange vor der Kündigung der Klägerin unter-nommene Flugreise; das entspricht 49,17 [X.].j) Kosten für Bauenergie u.ä. berücksichtigt das Berufungsgericht in [X.] von 174,41 [X.]; Wasserkosten in Höhe von 144,14 [X.] zieht es mit der [X.] ab, die vorgelegte Rechnung sei nicht an den Beklagten gerichtet.Der Abzug ist nicht gerechtfertigt. Die Revision weist zu Recht darauf hin, daßdas Berufungsgericht [X.] zum Abschluß einer Kostenübernah-mevereinbarung mit dem [X.]. übergangen hat.k) Das Berufungsgericht berücksichtigt als unstreitig einen [X.] von 843,37 [X.] für die infolge Bauverzögerung angefallene Ent-schädigung eines Küchenstudios. Den als streitig angesehenen [X.] [X.] zieht es mit der Begründung ab, es fehle Vortrag zur alleini-gen Ursächlichkeit der von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung für die-sen Verzögerungsschaden.- 10 -Der geltend gemachte Betrag von 3.846,77 [X.] ist insgesamt zu berück-sichtigen. Ausweislich des landgerichtlichen Urteils war der Betrag von3.003,40 [X.] nicht mehr streitig. Der Restbetrag von 843,37 [X.] ist streitig ge-blieben, jedoch schlüssig vorgetragen und dementsprechend zu [X.], wie es das Berufungsgericht aus anderen Gründen bereits getan hat. [X.] Dritter, auch der Personen, die der Geschädigte zur [X.] Beseitigung des Schadens hinzuzieht, unterbricht den [X.] regelmäßig nicht. Im Streitfall gilt nichts anderes. Wenn die Klä-gerin zum vereinbarten Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Einbau der [X.] geschaffen hätte, wären die weiteren Unternehmer nicht beauftragt [X.]) Der Beklagte hat behauptet, er habe seine Doppelhaushälfte kündi-gungsbedingt wegen der verspäteten Fertigstellung erst später vermieten [X.]. Das Berufungsgericht läßt die für den Mietausfall geltend gemachte Ge-samtforderung in Höhe von 40.500 [X.] mit der Begründung unberücksichtigt,die pauschale Behauptung, er hätte das Haus bei vertragsgemäßer Fertigstel-lung sofort für 1.500 [X.] vermieten können, reiche nicht aus; außerdem beruhedie Fertigstellungsverzögerung von 21 Monaten bei einer vereinbarten Bauzeitvon 8 Monaten nicht allein auf dem Verhalten der Klägerin.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; der geltend gemachteSchadensbetrag ist in die Abrechnung einzustellen. Das Berufungsgericht hatauch in diesem Punkt überhöhte Substantiierungsanforderungen gestellt. [X.] mußte zum hypothetischen Verlauf der Dinge keinen weiteren [X.]. Die Haftung der Klägerin hängt, wie ausgeführt, nicht von der [X.] Ursächlichkeit ihres Verhaltens für die Bauverzögerung ab. Daß der Be-- 11 -klagte erkennbar ungeeignete oder langsam arbeitende [X.] hätte, stellt das Berufungsgericht nicht fest.I[X.] Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Sache istan das [X.] zurückzuverweisen, nachdem das Berufungsgericht gemäߧ 539 ZPO dorthin hätte zurückverweisen müssen. Eine Entscheidung durchdas Berufungsgericht wäre nicht sachdienlich (§ 540 ZPO).Das [X.] hat gegen §§ 139, 156 ZPO verstoßen. Es liegt ein [X.] Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO vor. Ein Gericht verletztihre Hinweispflicht, wenn es den gebotenen Hinweis erst in oder kurz vor dermündlichen Verhandlung erteilt, sogleich Verkündungstermin bestimmt, [X.] keine Frist zur ergänzenden Stellungnahme einräumt und einem Antragauf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht nachkommt (vgl. [X.],Urteile vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 140, 365, 371 f; [X.] Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 2123, 2124, jeweils m.w.N.). [X.] hat das [X.] gewählt. Es hat ungeachtet des Antrags [X.] des Beklagten die mündliche Verhandlung nicht [X.] eröffnet, wie dies geboten gewesen wäre. Die Annahme des [X.]s,der [X.] habe bewußt lückenhaft vorgetragen, ist nichtnachvollziehbar und rechtfertigt sein Verfahren nicht.[X.] [X.] Wie-bel- 12 - Kuffer [X.]