Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2001, Az. VII ZR 202/99

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEILVII ZR 202/99Verkündet am:5. Juli 2001Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 4. Zivil-kammer des [X.] vom 23. September 1998 ein-schließlich des ihm zugrundeliegenden Verfahrens sowie [X.] des 13. Zivilsenats des [X.] vom 12. Mai 1999 insoweit aufgehoben, als die [X.] von 138.500,97 [X.] zuzüglich Zinsen abgewiesen unddie Berufung des Beklagten insoweit zurückgewiesen worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten [X.] Entscheidung, auch über die Kosten beider Rechtsmittelver-fahren, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Parteien streiten um die Abrechnung eines Bauvertrages über fünfDoppelhaushälften. Sie haben die VOB/B vereinbart. Die Klägerin hat restli-chen Werklohn verlangt, nachdem sie den Vertrag gekündigt hatte. Der [X.] hat in Höhe von 495.400,99 [X.] Widerklage erhoben. Mit dieser verlangt- 3 -er [X.]hrkosten der Fertigstellung, Mängelbeseitigungskosten und Schadenser-satz vor allem für Mietausfall infolge späterer Fertigstellung.Das [X.] hat den Beklagten erstmals in der mündlichen Ver-handlung darauf hingewiesen, daß es die Widerklage mangels ausreichendenVortrages zur Höhe der Widerklageforderung für unschlüssig halte. [X.] es einen Verkündungstermin bestimmt. Einen Antrag des Beklagten [X.] der mündlichen Verhandlung hat es nicht beschieden, son-dern ein sowohl die Klage als auch die Widerklage abweisendes Urteil verkün-det. Die Berufung des Beklagten gegen die Abweisung der Widerklage ist zu-rückgewiesen worden. Der [X.] hat die Revision insoweit angenommen, alsdie Widerklage in Höhe von 138.500,97 [X.] ohne Erfolg geblieben ist.Entscheidungsgründe:Die Revision ist im Umfang der Annahme begründet. Sie führt [X.] Aufhebung der vorangegangenen Entscheidungen und zur Zurückverwei-sung der Sache an das [X.].[X.] hält die Berufung für unbegründet. Zwar habe [X.] auch ohne Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung einen Scha-densersatzanspruch gegen die Klägerin aus § 5 Nr. 4 VOB/B oder § 326 BGB.Diesen Anspruch habe der Beklagte aber auch in der Berufungsinstanz derHöhe nach nicht schlüssig [X.] 4 -II.Das hält einer rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Zur [X.] hat der Beklagte in Höhe von 138.500,97 [X.] schlüssig vorgetragen.1. Die Klägerin hat nach Auffassung des Berufungsgerichts den [X.] Unrecht gekündigt. Auf dieser Grundlage stehen dem Beklagten die [X.] wegen der [X.]hrkosten der Fertigstellung und der Kosten der Mängel-beseitigung auch ohne eine Androhung der Kündigung und ohne eigene Kün-digung zu. Beides war entbehrlich, weil die Klägerin durch ihre unberechtigte,vom Beklagten zurückgewiesene Kündigung sowie ihre Weigerung, die [X.] wieder aufzunehmen, die Leistung endgültig verweigert hat (vgl. [X.], Ur-teil vom 20. April 2000 - [X.] = [X.], 1479, 1481 = [X.] 2000,479 = NJW 2000, 2997). Der Beklagte hat ferner unter den Voraussetzungendes § 4 Nr. 7 Satz 2 oder § 6 Nr. 6 VOB/B Anspruch auf Ersatz der Schäden,welche durch die von der Klägerin zu vertretende Verzögerung der Mängelbe-seitigung oder Fertigstellung entstanden sind.2. Die Widerklage ist nach dem Vortrag des Beklagten in Höhe von138.500,97 [X.] begründet. Die schlüssig dargestellten [X.]hrkosten der Fertig-stellung, die Mängelbeseitigungskosten und sonstigen Schäden des Beklagtenbetragen im Gegensatz zur Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur1.462.815,87 [X.], sondern insgesamt 1.740.839,75 [X.]. Dem steht ein hypo-thetischer Fertigstellungsaufwand bei Vertragserfüllung durch die Klägerin inHöhe von lediglich 1.602.338,78 [X.] gegenüber. Im einzelnen sind zusätzlichzu den vom Berufungsgericht anerkannten Beträgen in die gebotene Gegen-überstellung [X.] 5 -a) Das Berufungsgericht berücksichtigt als Kosten des Beklagten für [X.] der Außenanlagen und der Drainage nur einen Betrag in Höhe von101.420,63 [X.]. Zu den Leistungen, die die [X.] aufgrund verschiedener[X.]e in Höhe von netto insgesamt 12.244,42 [X.], vermißt es Vortrag über die entsprechende vertragliche Verpflichtung derKlägerin.Insoweit sind Kosten in der Gesamthöhe von 103.636,36 [X.], also zu-sätzlich 2.215,73 [X.] brutto zu berücksichtigen. Die Revision rügt zu Recht [X.] schlüssigen [X.] zur Position 1 zum [X.] 1996. Diese Position betrifft Erdbewegungen zur [X.] tief liegender Drainplatten. Der Beklagte hatte hierzu unter Hinweis auf [X.] des Sachverständigen Di. erstinstanzlich ausreichend vorgetragenund hierauf in der Berufungsbegründung konkret Bezug genommen.b) Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat der Beklagte die von der [X.] unter dem 8. Oktober 1997 berechneten Innenausbaukosten nur in [X.] von 125.742,54 [X.] schlüssig vorgetragen. Die Revision hat insoweit in [X.] von 8.660,28 [X.] Erfolg; für den Innenausbau sind insgesamt134.402,82 [X.] in die [X.]) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsgericht für den [X.] einer Stahltürzarge 834,73 [X.] netto abgezogen hat, obwohl die B. [X.] Beklagten hierfür unter Position 2.07 nur 640 [X.] netto berechnet hat. Zu-sätzlich einzustellen ist der Differenzbetrag von 194,73 [X.] zuzüglich [X.], brutto also 223,94 [X.]) Das Berufungsgericht läßt die die Trennwände zwischen Heizungs-zentrale und [X.] betreffende Position 3.6 in Höhe von netto 2.615,18 [X.] 6 -unberücksichtigt. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß bereits der [X.] diesen Betrag abgezogen hatte, so daß im Ergebnis ein doppelter [X.] vorliegt. Zusätzlich einzustellen sind inklusive [X.]) Das Berufungsgericht zieht für die Außenfensterbänke (Position3.12) 1.045,50 [X.] mit der Begründung ab, die nach der Baubeschreibung ge-schuldete Qualität sei nach unbestrittenem Klagevortrag für 45 [X.]/m erhältlichgewesen. Die Revision rügt zu Recht, das Berufungsgericht habe das Beweis-angebot des Beklagten zur Üblichkeit der berechneten Preise übergangen. Zu-sätzlich einzustellen sind inklusive [X.]hrwertsteuer 1.202,33 [X.].(4) Die Rechnungspositionen 3.16 bis 3.27 in der Gesamthöhe von netto21.471,55 [X.] berücksichtigt das Berufungsgericht nicht. Die Revision [X.], daß der Beklagte die Positionen 3.23, 3.25 und 3.26 selbst abgezogenhatte, so daß ein Doppelabzug vorliegt. Zusätzlich einzustellen sind brutto3.172,57 [X.].(5) Bei den [X.] nimmt das Berufungsgericht einenAbzug von 1.120 [X.] vor. Da die die Küchenfensterbänke betreffende Rech-nungsposition 12.03 insgesamt 451 [X.] beträgt, kann dies nicht richtig sein.Weil der Beklagte auf Carrara-Marmor keinen Anspruch und den von der Klä-gerin behaupteten Preis für sonstigen Naturstein in Höhe von 45 [X.]/m nichtwiderlegt hat, ergibt sich bei 5,5 m ein erstattungsfähiger Betrag von netto247,50 [X.], also ein Nettoabzug von 203,50 statt 1.120 [X.]. Die Differenz von916,50 [X.] [X.] [X.]hrwertsteuer ist zusätzlich einzustellen, also 1.053,98 [X.].c) Von den Rechnungen des [X.] zu restlichen [X.] das Berufungsgericht nur 49.835,05 [X.] in die Abrechnung ein. Für die- 7 [X.] auf den Garagen könne der Beklagte nicht den Rechnungsbetragvon 9.491,71 [X.] pro Dach geltend machen, sondern nur die ausweislich desvon ihm vorgelegten Sachverständigengutachtens De. für die unstreitig ge-schuldeten Flachdächer erforderlichen 5.665,55 [X.] brutto. Mangels nachvoll-ziehbaren Vortrages zur Leistung seien auch die gemäß [X.] 20. Oktober 1996 netto berechneten 3.260,87 [X.] abzuziehen.Auch in diesem Punkt ist die Revision überwiegend begründet. [X.] vorgetragen einzustellen sind hierfür insgesamt 74.314,80 [X.].(1) Die Revision beanstandet zu Recht, der Beklagte habe vorgetragen,ein Steildach sei günstiger herzustellen als ein Flachdach, die von M. für [X.] berechneten Preise seien üblich. Dieser Vortrag ließ deutlich genugerkennen, daß sich der Beklagte die Schätzung seines Bauleiters De. zur [X.] der für die Erstellung der Dächer erforderlichen Kosten nicht zu-eigen gemacht hatte. Der Beklagte hatte insoweit den Anspruch auf [X.] ihm berechneten Kosten schlüssig vorgetragen; zusätzlich einzustellensind brutto 20.729,75 [X.]) Zum [X.] vom 20. Oktober 1996 rügt die Revision [X.] das Übergehen von [X.]. Der Beklagte hatte in erster In-stanz genau genug vorgetragen, daß es um Mängelbeseitigungsarbeiten ander Traufe ging, und das [X.] vom 20. Oktober 1996 als [X.] vorgelegt. In der Berufungsbegründung hat er hierauf konkret Bezug ge-nommen. Zusätzlich einzustellen sind brutto 3.750 [X.].d) Die Rechnungen für restliche Arbeiten an der Heizung berücksichtigtdas Berufungsgericht nur in Höhe von 27.489,05 [X.]. Die von der Klägerin inihrer Rechnung für fehlende [X.] abgezogene Summe von- 8 -64.914,97 [X.] könne nicht angesetzt werden, da sie auch Fixkosten und Ge-winn enthalte.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; die Differenz beider Be-träge in Höhe von 37.425,92 [X.] ist zusätzlich in die Abrechnung einzustellen.Auch der vom Beklagten anstelle der Klägerin mit den [X.] be-auftragte Unternehmer berechnete ihm [X.] und Gewinnanteile. [X.] der Klägerin zu den von ihr erbrachten Teilleistungen im [X.] und dem Wert der Restarbeiten lassen einen Umkehrschluß aufden Aufwand zu, den der Beklagte noch zu leisten hatte. Den Betrag hat er inder Berufungsinstanz vorgerechnet. Die Tatsache, daß die Klägerin für dierestlichen [X.] keinen Werklohn erhalten hat, bleibt für die Er-mittlung der dem Beklagten entstandenen [X.]hrkosten außer Betracht. [X.] ist der Betrag, den der Beklagte bei vollständiger und ord-nungsgemäßer Erfüllung des Vertrages an die Klägerin hätte zahlen müssen.e) Das Berufungsgericht hat Kosten für Sanitärarbeiten nicht berück-sichtigt. Der Beklagte habe sich eine umfangreichere und höherwertige Sani-tärausstattung einbauen lassen. Eine Vereinbarung mit der Klägerin über dieseSonderausstattung habe er weder substantiiert dargelegt noch bewiesen. [X.] berechneten Sonderleistungen seien nicht einzeln abzugsfähig.Die Revision rügt zu Recht, daß jedenfalls der Betrag hätte berücksich-tigt werden müssen, den die Klägerin für die nicht ausgeführten Restarbeiten inihrer Rechnung angesetzt hat; das sind 27.238 [X.].f) Den für Plattenarbeiten in den Hauseingängen geltend gemachtenBetrag von 7.944,48 [X.] hat das Berufungsgericht mit der Begründung [X.] gelassen, die Arbeiten seien unzureichend dargelegt, weshalb [X.] bleiben könne, ob sie überhaupt von der Klägerin zu erbringen gewesenseien.Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Beklagte behauptethat, in jedem Hauseingang sei eine große Steinplatte verlegt worden. Daß [X.] Arbeiten zum vertraglichen Leistungsumfang der Klägerin gehörten, istmangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts in der Revisionzugunsten des Beklagten zu unterstellen. Der abgezogene Betrag ist insge-samt zu [X.]) Für die Küchenfenster berücksichtigt das Berufungsgericht nur denanerkannten Teilbetrag von 2.185 [X.]. Der Vortrag des Beklagten, er habe dievertraglich vereinbarten Fenster einbauen lassen, reiche nicht aus.Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß das Berufungsgericht [X.] [X.] übergangen hat. Der Rechnungsbetrag von3.125,90 [X.] ist insgesamt schlüssig dargelegt, so daß zusätzlich 940,90 [X.] indie Abrechnung einzustellen sind. Der Beklagte hatte auf Nr. 1.22 der Baube-schreibung hingewiesen; danach schuldete die Klägerin weiße Kunststoffenstermit Isolierverglasung. Die vom Beklagten vorgelegte Rechnung der I. GmbHweist Küchenfenster in "Kunststoff, Farbe weiß, 2-fach-Isolierverglasung" [X.]) Das Berufungsgericht berücksichtigt den insgesamt 2.030 [X.] aus-machenden Anteil der Beklagten an den Kosten für die [X.]. und [X.]. nicht. Er mache nicht geltend, daß die zwei zuvor von derKlägerin eingeholten Sachverständigengutachten unbrauchbar gewesen seien.Die vom Beklagten geltend gemachten Gutachterkosten in Höhe von6.897,50 [X.] sind insgesamt zu berücksichtigen, auch sein Anteil von2.030 [X.] für die beiden genannten Gutachten. Die Revision weist [X.] 10 -den Vortrag zu den Mängeln des von der Klägerin eingeholten [X.]. [X.]) Das Berufungsgericht läßt unberücksichtigt den auf 2.320,65 [X.] be-zifferten Aufwand für die Tätigkeit des Mitbauherrn Ka., für den die Klägerin diesechste Doppelhaushälfte errichten sollte und der auch für den Beklagten [X.] wie [X.], [X.] etc. wahrnahm. Es fehle an einer zeitlichen Einordnung und an einer Be-gründung dafür, daß dieser Aufwand gerade auf der Fertigstellung durch [X.].Die Revision hat in Höhe von 2.074,82 [X.] Erfolg. Das Berufungsgerichtstellt überspannte Substantiierungsanforderungen. Die zeitliche [X.] sich ohne weiteres aus den als Anlage [X.] vorgelegten Belegen. [X.] hat die Tätigkeit des Ka. ausreichend dargestellt. Es bedurfte keinernäheren Begründung, daß dieser Aufwand nicht entstanden wäre, wenn dieKlägerin die Häuser vertragsgemäß schlüsselfertig erstellt hätte. [X.] lediglich der auf den Beklagten entfallende Anteil von 5/6 am Aufwand von295 [X.] für eine am 22. Mai 1995 und damit lange vor der Kündigung der Klä-gerin unternommene Flugreise; das entspricht 245,83 [X.].j) Das Berufungsgericht berücksichtigt als unstreitig einen [X.] von 15.017 [X.] für die infolge Bauverzögerung angefallene Ent-schädigung eines Küchenstudios; den streitigen Restbetrag von 5.510 [X.]zieht es mit der Begründung ab, es fehle Vortrag zur alleinigen Ursächlichkeitder von der Klägerin ausgesprochenen Kündigung für diesen Verzögerungs-schaden.- 11 -Auch der streitige Restbetrag ist zu berücksichtigen. Ein [X.], auch der Personen, die der Geschädigte zur Abwicklung und Beseiti-gung des Schadens hinzuzieht, unterbricht den [X.] nicht. Im Streitfall gilt nichts anderes. Wenn die Klägerin zum [X.] Zeitpunkt die Voraussetzungen für den Einbau der Küchen geschaf-fen hätte, wären die weiteren Unternehmer nicht beauftragt worden.k) Der Beklagte hat behauptet, er habe seine Doppelhaushälften [X.] wegen der verspäteten Fertigstellung erst später vermieten [X.] und infolge einer Verschlechterung der Marktsituation den Makler [X.] müssen. Das Berufungsgericht läßt die vom Beklagten für Mietausfall undMakler geltend gemachte Gesamtforderung in Höhe von 159.504 [X.] mit [X.] unberücksichtigt, die pauschale Behauptung, er hätte die [X.] vertragsgemäßer Fertigstellung sofort für 1.500 [X.] vermieten können, [X.] nicht aus; außerdem beruhe die Fertigstellungsverzögerung [X.] bei einer vereinbarten Bauzeit von 8 Monaten nicht allein auf [X.] der Klägerin.Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg; der geltend gemachteSchadensbetrag ist in die Abrechnung einzustellen. Das Berufungsgericht hatauch in diesem Punkt überhöhte Substantiierungsanforderungen gestellt. [X.] mußte zum hypothetischen Verlauf der Dinge keinen weiteren [X.]. Die Haftung der Klägerin hängt, wie ausgeführt, nicht von der "alleini-gen" Ursächlichkeit ihres Verhaltens für die Bauverzögerung ab. Daß der [X.] erkennbar ungeeignete oder langsam arbeitende [X.] hätte, stellt das Berufungsgericht nicht [X.] 12 -III.Das Urteil des Berufungsgerichts ist danach aufzuheben. Die Sache istan das [X.] zurückzuverweisen, nachdem das Berufungsgericht gemäߧ 539 ZPO dorthin hätte zurückverweisen müssen. Eine Entscheidung durchdas Berufungsgericht wäre nicht sachdienlich (§ 540 ZPO).Das [X.] hat gegen §§ 139, 156 ZPO verstoßen. Es liegt ein [X.] Verfahrensmangel im Sinne des § 539 ZPO vor. Ein Gericht verletztseine Hinweispflicht, wenn es den gebotenen Hinweis erst in oder kurz vor dermündlichen Verhandlung erteilt, sogleich Verkündungstermin bestimmt, [X.] keine Frist zur ergänzenden Stellungnahme einräumt und einem Antragauf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nicht nachkommt (vgl. [X.],Urteile vom 11. Februar 1999 - [X.], [X.]Z 140, 365, 371 f; [X.] Februar 1999 - [X.], NJW 1999, 2123, 2124, jeweils m.w.N). [X.] hat das [X.] gewählt. Es hat ungeachtet des Antrags [X.] des Beklagten die mündliche Verhandlung nicht [X.] eröffnet, wie dies geboten gewesen wäre. Die Annahme des [X.]s,der [X.] habe bewußt lückenhaft vorgetragen, ist nichtnachvollziehbar und rechtfertigt sein Verfahren nicht.[X.] [X.] Wiebel Kuffer Kniffka