Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.02.2015, Az. I ZR 213/13

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I
ZR 213/13
Verkündet am:
12. Februar 2015
Führinger
Justizangestellte
als Urkundsb[X.]mtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Fahrdienst zur Augenklinik
UWG §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 Satz 1 Fall 2; Richtlinie 2006/123/[X.] über Dienstleistungen im Binnenmarkt Erwägungsgrund 33, Art. 2 Abs. 2 Buchst. f; [X.] §
1 Abs. 1 Nr. 2, § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1; [X.] § 2 Nr. 1, §§ 4 ff., § 20 Abs. 1 Nr. 1 bis 3, §§ 190 ff., § 202 Abs. 1 Nr. 1; [X.] § 1 Satz 1 Nr. 4 Buchst. e
a)
Zu den nach Art.
2 Abs.
2 Buchst.
f der Richtlinie 2006/123/[X.] über Dienstleistungen im Binnenmarkt vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommenen [X.] gehören auch die Leistungen von Privatkliniken und die Werbung für solche Dienstleistungen.
b)
Der Umstand, dass der Fahrdienst einer Klinik geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des Absatzes der Dienstleistun-gen der Klinik dient und damit der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes eröffnet ist.
c)
Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§
190
ff. [X.] hat als solcher ebensowenig Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Gefahr der [X.] einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise wie die Aufnahme eines anderen Rechtsträgers nach §
2 Nr.
1, §§
4
ff. [X.].
d)
Das Angebot eines kostenlosen Fahrdienstes für die Patienten einer Klinik begründet keine abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werb[X.]dressaten, wenn davon [X.] ist, dass die Aussicht, den Fahrdienst in Anspruch nehmen zu können, einen Pati--
2
-
enten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer für ihn geeigneten Behandlung zu suchen.
e)
Der Fahrdienst einer Klinik, der die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer 37
km entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über
eine gege-benenfalls noch längere Wegstrecke umfasst, stellt weder eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Fall
2 [X.] noch eine nach §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 Halb-satz
2 [X.] handelsübliche Nebenleistung dar.
f)
Die Freistellung nach §
1 Satz
1 Nr.
4 Buchst.
e der Verordnung über die Befreiung [X.] Beförderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Frei-stellungs-Verordnung) gilt regelmäßig nicht für Transferfahrten, die den Patienten zur Einlie-ferung in das Krankenhaus hider nach erfolgter Entlassung zurückbefördern.
g)
Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die [X.] von Verstößen im Sinne von §
3 UWG nur ganz ausnahmsweise verneint werden.
[X.], Urteil vom 12. Februar 2015 -
I ZR 213/13 -
[X.]

[X.]

-
3
-
Der [X.]
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12.
Februar 2015 durch [X.] Dr.
Büscher, die Richter Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff, die Richterin Dr.
Schwonke
und [X.] Feddersen

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 6.
Zivilsenats des [X.] vom 22.
November 2013 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht [X.].

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Beklagte
betreibt
in B.

-Bad G.

eine Augenklinik. Sie geht

auf die D.

GmbH
zurück, die im Frühjahr 2012 im Wege des Formwech-
sels in die D.

AG umgewandelt wurde. Diese wurde
im [X.] 2012
als übernehmender Rechtsträger mit einer in W.

ansässigen Aktiengesell-
schaft als
übertragendem Rechtsträger verschmolzen. Im Zuge der Verschmel-zung nahm die Beklagte die Rechtsform einer [X.]n Aktiengesellschaft ([X.]) an.
1
-
4
-
Der Kläger
betreibt
in E.

eine augenärztliche Praxis.
In seiner
Augenbelegabteilung führt er auch stationäre Augenoperationen durch.
Im [X.] 2011 stellte
er
fest, dass die D.

GmbH denjenigen Patienten, die
sich bei ihr einer Augenoperation unterzogen, einen kostenlosen Fahrdienst zu ihrer Klinik anbot.
Der Kläger sieht darin einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von [X.]. Er hat mit seiner Klage b[X.]ntragt, die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu [X.],
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des [X.] Patienten, die zur Diagnostik
oder [X.] die Augenklinik der [X.] in Bad G.

aufsuchen müssen, ohne Berechnung von Kosten einen Fahrdienst anzubieten und/oder zur Verfügung zu stellen, bei dem
Patienten abgeholt und zur Augen-klinik der [X.] gebracht werden sowie nach der Behandlung wieder nach Hause zurückgebracht werden.
Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag, dem das [X.] stattgegeben hatte,
abgewiesen ([X.], [X.] 2014, 172). Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte b[X.]ntragt, erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtli-chen Urteils.

Entscheidungsgründe:
[X.] Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag als hinreichend be-stimmt und damit zulässig
angesehen. Es hat aber gemeint, der Antrag sei zu weit gefasst und damit unbegründet, weil
er auch Verhaltensweisen umfasse, die keinen Unterlassungsanspruch nach §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
7 Abs.
1 Satz 1 [X.] auslösten. Dazu hat es ausgeführt:
2
3
4
5
-
5
-
In den Geltungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes sei eine Werbung

wie hier für Verfahren und Behandlungen im
Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.]
einbezogen, wenn sie produktbezogen sei.
Dies setze voraus, dass nach ihrem Gesamterscheinungsbild die Anpreisung bestimmter oder [X.] Verfahren und Behandlungen im Vordergrund stehe. Es erscheine
bereits bedenklich, dass der Kläger der [X.] jegliches An-bieten
oder Zurverfügungstellen eines Fahrdienstes untersagen lassen wolle. Jedenfalls aber erfasse der Antrag des [X.] nicht nur produktbezogene, sondern auch unternehmensbezogene Werbung. Die von der Rechtsprechung geforderte Beurteilung nach dem Gesamterscheinungsbild der Werbung sei im Streitfall nicht möglich, weil
der Kläger sich nicht auf eine konkrete Werb[X.]us-sage beziehe. Es genüge nicht, dass der Kläger das Angebot des Fahrdienstes (nur) für Patienten
b[X.]nstande, die zur Diagnostik oder zur [X.] der [X.] aufsuchen müssten, da der Antrag vernachlässige, dass lediglich die produktbezogene Werbung mit Zugaben unzulässig sei.
I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des [X.] ist [X.] und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat den vom Kläger gestellten Unterlassungsantrag zwar zutreffend als bestimmt und damit zulässig (dazu unter II
1), zu Unrecht aber als unbegründet angesehen (dazu unter II
2). Da sich seine Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig darstellt
(vgl. dazu unter II
3 bis 6), hängt die Frage, ob der streitgegen-ständliche Unterlassungsanspruch besteht, von tatsächlichen Feststellungen ab, die das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerichtig
-
nicht getroffen hat und in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden können (da-zu unter II
7).
1. Das Berufungsgericht hat den Unterlassungsantrag mit Recht als hin-reichend bestimmt im Sinne von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO angesehen, obwohl er 6
7
8
-
6
-
allgemein gefasst ist und auf keine konkrete Verletzungsform Bezug nimmt. Soweit Streit darüber besteht, ob eine Zuwendung oder eine sonstige Werbe-gabe gemäß §
7 [X.] unzulässig ist, ist es
ebenso wie bei der Frage, ob An-gaben über Heilmittel Werbung sind (vgl. dazu [X.], Urteil vom 29.
April 2010

I
ZR
202/07, [X.], 749 Rn.
22 =
[X.], 1030
Erinnerungs-werbung im [X.], [X.])
in aller Regel nicht zweifelhaft, ob ein Anbieten im Sinne der gesetzlichen Bestimmung vorliegt (vgl. Doepner, [X.], 2.
Aufl., §
7 Rn.
29; [X.] in Bülow/Ring/[X.]/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
7 Rn.
136; [X.], [X.], 3.
Lief. Juni 2009, §
7 [X.] Rn.
27). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, in dem der Streit der Parteien um die Frage geht, ob das b[X.]nstandete Verhalten die Voraussetzungen einer unzulässigen Zuwen-dung oder sonstigen [X.] erfüllt.
2. Nicht zugestimmt werden kann dagegen der Beurteilung des [X.], der Unterlassungsantrag des [X.] sei unbegründet, weil er auch Verhaltensweisen erfasse, bei denen keine produktbezogene Werbung vorliege und daher kein Unterlassungsanspruch nach §§
8, 3, 4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
7 Abs.
1 [X.] bestehe.
a) Das Berufungsgericht ist
allerdings mit Recht davon ausgegangen, dass das in §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] geregelte grundsätzliche Verbot des Anbie-tens, [X.] und [X.] von [X.] eine Marktverhaltensrege-lung im Sinne von §
4 Nr.
11 UWG darstellt, weil es dem Gesundheitsschutz von Verbrauchern dient. Mit der
Bestimmung des §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] soll durch die weitgehende Eindämmung der Wertreklame im Bereich der Heilmittel der abstrakten Gefahr begegnet werden, dass Verbraucher bei der Entschei-dung
darüber, ob und gegebenenfalls welche Heilmittel sie in Anspruch [X.], durch die Aussicht auf [X.]
unsachlich beeinflusst werden ([X.], Urteil vom 6.
November 2014
I
ZR
26/13, [X.], 504 Rn.
9 =
[X.], 565

Kostenlose [X.], [X.]).
9
10
-
7
-
b) Der Umstand, dass die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere [X.], die keinen mit der Bestimmung des
§
4 Nr.
11 UWG ver-gleichbaren Unlauterkeitstatbestand kennt, in ihrem Anwendungsbereich (Art.
3 der Richtlinie) zu einer vollständigen Harmonisierung des [X.] ge-führt hat (Art.
4 der Richtlinie; vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Juli 2012

I
ZR
2/11, [X.], 1056 Rn.
12 =
[X.], 1219
GOOD NEWS
I, [X.]), steht der Anwendung des
§
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] im Streitfall nicht [X.]. Die sich aus dieser
Vorschrift ergebende Beschränkung der Möglichkeit,
mit [X.] zu werben, stellt, soweit sie die
in §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.] auf-geführten Produkte betrifft, eine unionsrechtskonforme nationale Regelung in Bezug auf die Gesundheitsaspekte von Produkten dar, die deshalb
gemäß Art.
3 Abs.
3 der Richtlinie 2005/29/[X.] von dieser unberührt bleibt.
c) Das Unionsrecht enthält für den Bereich der
Werbung für Verfahren und Behandlungen zur Erkennung, Beseitigung oder Linderung von Krankhei-ten, Leiden, Körperschäden oder krankhaften Beschwerden im Sinne von §
1 Abs.
1 Nr.
2 [X.]

ebenso wie für den Bereich der
Werbung für
Medizinpro-dukte gemäß §
1 Abs.
1 Nr.
1a [X.] in Verbindung mit §
3 [X.] (vgl. dazu
[X.], [X.], 504 Rn.
10

Kostenlose [X.])

keine speziellen [X.].
Dies gilt auch für die Vorschriften
der Richtlinie 2006/123/[X.] über Dienstleistungen im Binnenmarkt. Nach Art.
2 Abs.
2 Buchst.
f der
Richtlinie 2006/123/[X.]
findet diese auf Gesundheitsdienstleistungen unabhängig davon keine Anwendung, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung er-bracht werden, wie sie auf [X.] organisiert und finanziert sind und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt.
Bei der Ausle-gung des danach sehr weit gefassten Begriffs der Gesundheitsdienstleistungen sind neben dem Wortlaut des Art.
2 Abs.
2 Buchst.
f der Richtlinie 2006/123/[X.]
der Zweck dieser Vorschrift sowie
der systematische Zusammenhang, in dem
11
12
13
-
8
-
sie steht, zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Juli 2013 -
C-57/12, Rn.
34 bis 36

Femarbel/[X.]). Nach Erwägungsgrund
22 der Richtlinie soll der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich der [X.] 2006/123/[X.] Gesundheitsdienstleistungen und pharmazeutische Dienstleis-tungen umfassen, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen ge-genüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurtei-len, zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mit-gliedstaat, in dem sie erbracht werden, einem reglementierten [X.] vorbehalten sind.
Danach gehören zu den vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/[X.] ausgenommenen Gesundheitsdienstleistungen die in einer Privatklinik erbrachten ärztlichen Leistungen (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.] Dienstleistungsrichtlinie, 2008, Art.
2 Rn.
63).
Dasselbe gilt
wegen des Sachzusammenhangs für die Werbung für solche Dienstleistungen (vgl. Erwägungsgrund
33 der Richtlinie 2006/123/[X.] für
die vom Anwendungs-bereich dieser Richtlinie erfassten Dienstleistungen).
d) Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Annahme des [X.], der Klag[X.]ntrag erfasse auch zulässige Verhaltensweisen.
aa) Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz allerdings
zutreffend davon ausgegangen, dass die Klage in einem solchen Fall insgesamt un[X.] ist (vgl. [X.], Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
26/08, [X.], 1122 Rn.
21 =
[X.], 1491
[X.]; [X.],
Urteil vom 16.
März 2012 -
6
U
113/11, juris Rn.
34, jeweils
[X.]).
bb)
Dass es sich im Streitfall entsprechend verhält, hat das Berufungsge-richt damit begründet, dass die Beklagte beispielsweise eine zulässige Wer-bung betreiben würde, wenn sie das Angebot des kostenlosen Fahrdienstes allein als Beleg für eine patienten und serviceorientierte Grundeinstellung auf-führte, ohne zugleich konkrete Verfahren oder [X.]en zu benennen. Es hat dabei nicht berücksichtigt, dass eine solche Werbung vom Klag[X.]ntrag 14
15
16
-
9
-
nicht umfasst wäre.
Dieser
setzt
voraus, dass die Beklagte den
kostenlosen Fahrdienst denjenigen
Patienten anbietet und erbringt, die ihre Augenklinik zur Diagnostik oder [X.] aufsuchen.
Der Umstand, dass der b[X.]nstandete Fahrdienst der [X.] geeignet ist, deren Ansehen beim Publikum allgemein zu steigern, ändert nichts daran, dass der Fahrdienst aus der dafür maßgebli-chen Sicht des angesprochenen Verkehrs in erster Linie der Förderung des [X.] der Dienstleistungen der [X.] dient und damit der [X.] eröffnet ist
(vgl. [X.], Urteil vom 31.
Oktober 2002
I
ZR
60/00, [X.], 353, 355
f. =
[X.], 505
Klinik mit Be-legärzten; Urteil vom 26.
März 2009
I
ZR
213/06, [X.]Z 180, 355 Rn.
18

Festbetragsfestsetzung; Urteil vom 26.
März 2009
I
ZR
99/07, [X.],
1082 Rn.
15 =
[X.], 1385
DeguSmiles &
more; [X.], Urteil vom 14.
März 2012
2
U
22/10, juris Rn.
32; [X.].UWG/Schaffert, 2.
Aufl., §
4 Nr.
11 Rn.
233 und 249).
3. Anders als die Revisionserwiderung meint, erweist sich die vom [X.] getroffene Entscheidung nicht deshalb als im Ergebnis richtig (§
561 ZPO), weil die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederho-lungsgefahr jedenfalls durch die Umwandlung der [X.] im Wege des [X.] im Frühjahr 2012 oder die Verschmelzung der [X.] Aktiengesellschaft auf die Beklagte im [X.] 2012 und die in diesem Zu-sammenhang vorgenommene nochmalige Umwandlung entfallen ist. Diese Vorgänge führen nicht zu einem Fortfall der Wiederholungsgefahr. Sie lassen sich nicht mit den Fällen vergleichen, in denen
Organe oder Mitarbeiter einer auf einen anderen Rechtsträger verschmolzenen Gesellschaft [X.]ver-stöße begangen haben, ohne dass dadurch
nach der Senatsrechtsprechung beim übernehmenden Rechtsträger eine Wiederholungsgefahr oder
eine Erst-begehungsgefahr begründet wird ([X.], Urteil vom 26.
April 2007
I
ZR
34/05, [X.]Z 172, 165 Rn.
11 bis 15
Schuldnachfolge; Urteil vom 3.
April 2008

I
ZR
49/05, [X.], 1002 Rn.
39 =
WRP 2008, 1434
[X.]
[zum 17
-
10
-
Markenrecht]; Urteil vom 18.
März 2010
I
ZR
158/07, [X.]Z 185, 11 Rn.
40

Modulgerüst
II).
Der Formwechsel einer Gesellschaft nach §§
190
ff. [X.] hat als solcher keine Auswirkungen auf das Fortbestehen einer in ihrer Person begründeten Wiederholungsgefahr, da er die Identität der Gesellschaft gemäß §
202 Abs.
1 Nr.
1 [X.] unberührt lässt (vgl. K.
Schmidt,
Festschrift [X.], 2014, S.
631, 640 unter
V
2).
Dasselbe gilt bei einer
Verschmelzung durch Auf-nahme nach
§
2 Nr.
1, §§
4
ff. [X.], wie sie im Streitfall im [X.] 2012 er-folgt ist, für das Fortbestehen einer in der Person des übernehmenden Rechts-trägers begründeten Wiederholungsgefahr.
Dieser Rechtsträger besteht
im Ge-gensatz zum übertragenden Rechtsträger, der nach
§
20 Abs.
1
Nr.
2
[X.] mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes des über-nehmenden Rechtsträgers kraft Gesetzes erlischt, identisch
fort (vgl. §
20 Abs.
1 Nr.
1 bis 3
[X.]; [X.] in Semler/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
2 Rn.
24; K.
Schmidt aaO unter
V
3
a).
4. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil eine [X.] im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] nur vorliegt, wenn ihr Anbieten, Ankündigen oder Gewäh-ren die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung des Werb[X.]dressa-ten begründet (vgl. [X.], [X.], 504 Rn.
24

Kostenlose [X.], [X.]). Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Patient, der eine Diagnose oder eine operati-ve Behandlung durch einen Augenarzt benötigt, durch das Angebot des Fahr-dienstes der [X.] veranlasst wird, gerade deswegen deren Dienste in [X.] zu nehmen.
Das reicht für die abstrakte Gefahr einer unsachlichen Be-einflussung aus.
Der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung steht nicht [X.], dass
worauf die Beklagte hingewiesen hat
die Durchführung von [X.] in der Klinik der [X.] einen drei-
bis vierstelligen Euro-18
19
-
11
-
Betrag kostet und dass der Aufwand für den Fahrdienst pro beförderten Patient nicht mehr als zwei Euro betragen soll. Dabei bleibt zum einen unberücksichtigt, dass die Patienten regelmäßig krankenversichert sind
und daher für die [X.] als solche nichts zu zahlen brauchen und sich allenfalls an den Kosten des stationären Aufenthalts in gewissem Umfang beteiligen müssen. Zum anderen kommt es für die Bemessung des Werts einer [X.] bei §
7 [X.] im [X.] auf den Zweck der Vorschrift, eine unsachliche Beeinflussung der [X.] zu verhindern, auf den Verkehrswert an, den die [X.] für den Durchschnittsadressaten hat (vgl. [X.], Urteil vom
25.
April 2012
I
ZR
105/10, [X.], 1279 Rn.
27 =
[X.], 1517
DAS GROS[X.] RÄT[X.]LHEFT). Bei diesen Gegebenheiten kann nicht von vornherein davon ausgegangen wer-den, dass die Aussicht, einen Fahrdienst wie den von der [X.] betriebe-nen in Anspruch zu nehmen können, einen Patienten nicht veranlassen kann, weniger intensiv nach einer
für ihn geeigneten Behandlung
zu suchen.
5. Das Urteil des Berufungsgerichts stellt sich
weiterhin auch nicht des-halb als im Ergebnis richtig dar, weil der von der [X.]
angebotene Fahr-dienst als
eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1
Fall
2
[X.] oder als
eine nach §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 Halbsatz
2 [X.] han-delsübliche
Nebenleistung anzusehen
ist.
a) Die Wertgrenze für eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von
§
7 Abs.
1 Satz
1
Nr.
1 Fall
2
[X.]
hat der Senat
bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln vor dem Inkrafttreten des §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
2 [X.], der seit dem 13.
August 2013 jegliche Zuwendungen oder [X.] für Arzneimitteln verbietet, die entgegen den auf Grund des Arzneimittelgeset-zes geltenden Preisvorschriften gewährt werden, bei einem Euro je Präparat gezogen (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Mai 2013
I
ZR
98/12, [X.], 1264 Rn.
20 =
[X.], 1587
[X.]; Urteil vom 8.
Mai 2013
I
ZR
90/12, [X.], 1262 Rn.
9 bis 12 =
[X.], 1590
[X.]). Auch die 20
21
-
12
-
bei anderen [X.] gegebenenfalls höher anzusetzende Wertgrenze (vgl. [X.], [X.], 1264 Rn.
19
f.
[X.]) ist bei dem im Streitfall in Rede stehenden Fahrdienst der [X.] überschritten. Der Fahrdienst der [X.] umfasst die Abholung des Patienten an einem Sammelpunkt in einer nach Angabe der [X.] 37
km von ihrer Augenklinik entfernten Stadt und den Rücktransport des Patienten nach Hause über eine gegebenenfalls noch längere Wegstrecke. Der Wert dieser Leistung liegt aus der maßgeblichen Sicht des Patienten, der vor einer unsachlichen Beeinflussung bewahrt werden soll, über der für solche [X.] allenfalls noch in Betracht kommenden Wert-grenze von 5

[X.]/[X.] aaO §
7 Rn.
60 und 117
f.).
b) Als nach §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 Halbsatz
1 [X.] zulässige handels-übliche Nebenleistung gilt gemäß
§
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 Halbsatz
2 [X.] ins-besondere eine im Hinblick auf den Wert der Ware oder Leistung angemessene teilweise oder vollständige Erstattung oder Übernahme von Fahrtkosten für Verkehrsmittel des öffentlichen Nahverkehrs, die im Zusammenhang mit dem Besuch des [X.] oder des Orts der Erbringung der Leistung [X.] werden darf. Für einen dem
Patienten -
wie im Streitfall
-
angebotenen
privaten
Fahrtdienst gilt diese
Regelung nicht.
Sie ist im vorliegenden Fall auch nicht entsprechend anwendbar.
6. Die vom Berufungsgericht getroffene Entscheidung erweist sich ferner
nicht im Hinblick auf die
bis zum 11.
Mai 2012
in §
1 Nr.
4 Buchst.
e und seither in §
1 Satz
1 Nr.
4 Buchst.
e der Verordnung über die Befreiung bestimmter Be-förderungsfälle von den Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (Frei-stellungs-Verordnung) enthaltene Regelung als im Ergebnis richtig. Nach der genannten Vorschrift sind Beförderungen von Kranken aus Gründen der Be-schäftigungstherapie oder zu sonstigen Behandlungszwecken durch Kranken-häuser oder Heilanstalten mit eigenen Kraftfahrzeugen von den Vorschriften 22
23
-
13
-
des Personenbeförderungsgesetzes freigestellt. Die Freistellung setzt danach
voraus, dass die Beförderung entweder zum Zwecke einer Beschäftigungsthe-rapie eines in stationärer Behandlung befindlichen Patienten erfolgt oder einem sonstigen Behandlungszweck

etwa Anwendungen außerhalb der Klinik

eines solchen Patienten dient. Damit sind Transferfahrten, die den Patienten zur Ein-lieferung in das Krankenhaus [X.] nach erfolgter Entlassung zurückbeför-dern, von dieser Freistellung regelmäßig nicht umfasst (vgl. VG
Augsburg, Urteil vom 4.
August 2009
Au
3
K
08.1669, juris Rn.
41
ff., 43 und 47; Bidinger, Per-sonenbeförderungsrecht, Anhang zu
B §
1, Lief.
1/12, §
1 Rn.
82; [X.]/[X.]/[X.]/Zuck, Personenbeförderungsrecht, 3.
Aufl., §
[X.] Rn.
10).
7. Das Berufungsgericht hat zu der
vom [X.] unter anderem un-ter Hinweis auf [X.],
[X.] 2013, 130, 131
f. verneinten
Fra-ge, ob der b[X.]nstandete Fahrdienst der [X.] eine (handelsübliche) Ne-benleistung im Sinne von §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
3 Halbsatz
1 [X.] darstellt, [X.] Feststellungen getroffen. Da die entsprechenden Feststellungen auf tatrich-terlichem Gebiet liegen, können sie in der Revisionsinstanz nicht nachgeholt werden.
Die
Nachholung der entsprechenden Feststellungen erübrigt sich nicht deshalb, weil der von der [X.] gegebenenfalls begangene Verstoß gegen §
4 Nr.
11 UWG in Verbindung mit §
7 Abs.
1 Satz
1 [X.] als immerhin nicht spürbar im Sinne von §
3 UWG anzusehen wäre. Bei Vorschriften, die dem Schutz der Gesundheit der Verbraucher dienen, kann die Spürbarkeit von
Ver-stößen
nur ganz ausnahmsweise verneint werden. So hat der Senat die Spür-barkeit eines Verstoßes gegen eine landesrechtliche Bestimmung, die [X.] durch private Unternehmer einem
Genehmigungsvorbehalt unter-stellte, in einem Fall verneint, in dem der Beförderer zwar über die nach dem am Zielort des Transports geltenden Landesrecht erforderliche Genehmigung, 24
25
-
14
-
nicht aber über die nach dem am Ausgangsort geltenden Landesrecht erforder-liche Genehmigung verfügt
hat, die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des [X.] aber nicht von im Interesse der beförderten Personen bestehenden weitergehenden Voraussetzungen abhing als die Erteilung der Genehmigung nach dem Recht des Zielorts ([X.], Urteil vom 15.
Januar 2009

I
ZR
141/06, [X.], 881 Rn.
17 =
[X.], 1089
Überregionaler Krankentransport). Weiterhin hat der Senat angenommen, dass ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtlichen Preisbestimmungen dann nicht geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn die für eine entsprechende Heilmittelwerbung nach §
7 [X.] bestehenden Grenzen eingehalten sind ([X.], Urteil vom 9.
September 2010
I
ZR
193/07, [X.], 1136 Rn.
24 =
[X.], 1482
UN[X.]R [X.]; vgl. allerdings
oben Rn.
21 zu §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 Halbsatz
2
[X.] in der seit
13.
August 2013 geltenden
Fassung). Eine entspre-chende oder damit immerhin vergleichbare Interessenlage liegt im Streitfall nicht vor.
-
15
-
II[X.] Da dem Senat nach den
vorstehenden Ausführungen eine eigene Sa-chentscheidung verwehrt ist, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen
(§
563 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 ZPO).
Büscher
Schaffert
Kirchhoff

Schwonke
Feddersen
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 25.04.2013 -
31 O 588/12 -

[X.], Entscheidung vom 22.11.2013 -
6 [X.] -

26