Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2004, Az. 1 StR 319/03

1. Strafsenat | REWIS RS 2004, 4966

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[X.] DES VOLKESURTEIL1 StR 319/03vom20. Januar 2004in der Strafsachegegenwegen vorsätzlicher Körperverletzung u.a.- 2 -Der 1. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 20. Januar2004, an der teilgenommen haben:[X.] am [X.] [X.] am [X.]. Wahl,[X.],[X.],[X.],[X.] Vertreter der [X.],[X.] Verteidiger,Rechtsanwalt als Vertreter der Nebenklägerin [X.]als Vertreter des Nebenklägers M.,Justizangestellteals Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1.Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten ge-gen das Urteil des [X.] vom 18. Februar 2003werden [X.] Staatskasse trägt die Kosten der Revision der Staatsanwalt-schaft und die durch dieses Rechtsmittel entstandenen notwen-digen Auslagen des [X.] Angeklagte trägt die Kosten seiner Revision und die durchdieses Rechtsmittel entstandenen notwendigen Auslagen [X.].Von Rechts wegenGründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen (vorsätzlicher) Körperver-letzung und wegen fahrlässiger Körperverletzung in drei Fällen zu einer Ge-samtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 90 freigesprochen. Mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten Revision,die sie auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt und auf die Sachbeschwer-de gestützt hat, erstrebt die Staatsanwaltschaft die Verurteilung des Angeklag-ten zu einer höheren Strafe und die Anordnung des [X.]. Der Ange-klagte erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge und wendet sich insbesondere- 4 -gegen die Verurteilung wegen (vorsätzlicher) Körperverletzung. Beide [X.] bleiben ohne Erfolg.A.Das [X.] hat folgende Feststellungen [X.] Der Angeklagte wurde im Oktober 1997 im Alter von 37 Jahren ärztli-cher Direktor der Abteilung Unfallchirurgie an der Chirurgischen Universitätskli-nik in [X.]. Er wollte der Unfallchirurgie sein Gepräge geben und dafür sor-gen, daß sie als qualitativ hochwertig und auch in wissenschaftlicher Hinsichtbekannt würde. Gegen den Angeklagten läuft derzeit ein Disziplinarverfahren;er ist vorläufig vom Dienst suspendiert.2. Der Verurteilung liegen vier stationäre Behandlungen zugrunde, beidenen dem Angeklagten Behandlungs- und Aufklärungsfehler vorgeworfenwerden.a) Im Februar 1999 behandelte der Angeklagte auf seiner Station [X.] 18 Jahre alten Patienten [X.], der eine zweimalige vordereSchulterluxation rechts erlitten hatte. Der Angeklagte erklärte dem [X.] seinen Eltern die anstehende [X.] und wies darauf hin, daß es mögli-cherweise notwendig werden könnte, einen Knochenspan aus dem [X.] zu entnehmen, um damit die Pfanne zu modellieren, wenn sichintraoperativ herausstellen sollte, daß die [X.] an einem zu fla-chen Pfannenrand lägen. Bei der [X.] stellte der Angeklagte fest, daß [X.] mitsamt des [X.] ventralseitig vom Pfannenrand abgerissen war, sodaß zur Behebung der vorderen Schulterinstabilität erforderlich war, den abge-- 5 -rissenen [X.] wieder am Pfannenrand anzuschrauben. Hierzu mußte er Lö-cher in das [X.]. Bei dem [X.] brach ihm der Bohrer abmit der Folge, daß ein ca. 2 cm langes Bohrerstück, die [X.], im Acro-mion steckenblieb. Die [X.] beeinträchtigte das Gelenk nicht und [X.] vollständig im Knochen versenkt. Der Angeklagte ärgerte sich über [X.] und versuchte, durch eine Stichinzision die abgebrochene [X.] zu bergen, was jedoch nicht gelang. Er beendete die durchgeführte[X.] und beließ das abgebrochene Bohrerteil im Körper des Patienten. [X.] die mitoperierende Ärztin [X.] an, den [X.] nicht im [X.] zu erwähnen; diese hielt sich an die Weisung. Nach der [X.] rief der Angeklagte den Vater des Patienten an und teilte ihm mit, die [X.] sei gut gelungen und es sei nicht notwendig gewesen, die Pfanne [X.] zu modellieren. Die abgebrochene [X.] [X.] er bewußt nicht. Am Abend des [X.]stages überraschte der An-geklagte den Patienten mit der Mitteilung, es sei besser, noch einmal zu operie-ren. Er habe bei der [X.] festgestellt, daß auch eine hintere Schulterinsta-bilität bestehe, der man durch eine dorsale Kapselraffung begegnen könne.Wenn er ein hundertprozentiges Ergebnis wolle, sei eine zweite [X.] not-wendig. Den [X.] erwähnte der Angeklagte dem Patienten gegen-über bewußt nicht. Der Patient war enttäuscht darüber, daß noch eine zweite[X.] notwendig sei und bat um Bedenkzeit und besprach die [X.] noch am selben Abend mit seinen Eltern. Am Folgetag fand eine Bespre-chung zwischen dem Angeklagten, dem Patienten und seinen Eltern statt. [X.] wiederholte die Notwendigkeit einer zweiten [X.]. Auch beidiesem Gespräch erfolgte bewußt kein Hinweis darauf, daß bei der ersten [X.] ein Bohrer abgebrochen war. Der zweite Eingriff erfolgte vier Tage [X.]. Der Angeklagte durchleuchtete die Schulter, um den abgebrochenen Bohrerzu orten. Danach schnitt er die Schulter von oben auf und barg die [X.] 6 -ze. Dann raffte er die obere [X.], indem er eine Falte in die [X.] und vernähte diese. In dem [X.]sprotokoll wurde die Bergung [X.] nicht erwähnt. Die [X.] fand auch keine Erwähnung inden später vom Angeklagten verfaßten [X.]sberichten. Der Patient undseine Eltern erfuhren von dem abgebrochenen Bohrer erst im Jahre 2000 vondritter Seite.Nach den Feststellungen der sachverständig beratenen Kammer hat derzweite Eingriff in erster Linie der Bergung der [X.] gedient. Der Ange-klagte wollte das abgebrochene Bohrerstück nicht im Körper des Patienten be-lassen. Er wollte nicht, daß der Patient von dem Abbruch des Bohrers erfährt,was zwangsläufig der Fall gewesen wäre, denn das Metallteil wäre auf jedemspäteren Röntgenbild klar zu erkennen gewesen. Die vom Angeklagten durch-geführte obere Kapselraffung durch Anbringung von Raffnähten war im [X.] zu einer lehrbuchmäßig durchgeführten dorsalen Kapselraffung wenigeffektiv und diente in erster Linie der Rechtfertigung des durchgeführten Ein-griffs gegenüber dem Patienten. Der Angeklagte spiegelte dem Patienten wahr-heitswidrig vor, es bestünde eine Indikation für eine dorsale Kapselraffung, umso eine [X.]seinwilligung zu bekommen, die er bei wahrheitsgemäßerAufklärung über den tatsächlichen Grund einer zweiten [X.], nämlich [X.] der [X.], ausdrücklich nicht bekommen hätte. Den Bohrerab-bruch und den wahren Grund für die zweite [X.] verschwieg er dem [X.] bewußt, weil er die Komplikation nicht zugeben wollte.b) [X.] hatte 1996 einen Autounfall und [X.] dabei eine Beckenfraktur, die zu einer beckenschiefstandbedingten Verkür-zung des linken Beines um 5 cm führte. Die Behandlung führte noch der Vor-gänger des Angeklagten durch. Während eines weiteren Aufenthaltes in der- 7 -Universitätsklinik [X.] im September 1998 suchte die Patientin den Ange-klagten auf, um die Problematik des [X.] zu besprechen.Dieser machte ihr den Vorschlag, die Verlängerung des linken Beines bei einer[X.] zur [X.] unter Verwendung eines Fixateur Externe zuversuchen. Dazu sollte der Oberschenkelknochen, der bei der Patientin eineninnenliegenden Marknagel hatte, mit einem Meißel durchtrennt und je [X.] ober- und unterhalb dieser künstlich geschaffenen Knochenbruch-stelle im 90° Winkel in diesen eingebracht werden, wobei die Pins durch [X.] des Oberschenkels nach außen dringen. Außerhalb des Oberschen-kels an der Außenseite sollten die Pins durch eine Führungsstange miteinanderverbunden werden. Neben einer Führungsstange sollte eine Spindel montiertwerden, mit deren Hilfe das untere [X.] vom oberen [X.] [X.] sollte. Bis der gewünschte [X.] erreicht wurde, sollte derheilende Knochen seinem Pendant hinterher laufen. Der Angeklagte erklärteder Patientin die [X.] und wies darauf hin, daß es keine Garantie für dasFunktionieren des Systems gebe und daß die gesamte Prozedur mit einem ge-wissen Infektrisiko verbunden sei. Die vorgesehene Distraktion des Knochensfunktionierte allerdings nicht so, wie es sich der Angeklagte vorgestellt hatte.Alle vier Pins mußten ausgetauscht und jeweils neu an anderer Stelle im [X.] verankert werden. An mindestens einem Pin entstand am Ein- bzw. Aus-trittsloch eine Infektion. Es wurde mit einer Antibiose begonnen. Wegen desVerdachts einer Harnweginfektion wurde bei der Patientin auch eine Urinprobegenommen, deren Ergebnis auf ein hohes Vorkommen von Keimen hinwies.Als nach einem Austausch aller Pins feststand, daß das System des [X.] nicht funktionierte, entschloß sich der Angeklagte zu einer ein-seitigen Verlängerung des Knochens um 3 cm. Zur Komplettierung der einseiti-gen Verlängerung wäre es erforderlich gewesen, den entstandenen [X.] -spalt mit aus dem Beckenkamm entnommenem Knochenmaterial ([X.])aufzufüllen und im Knochen zu stabilisieren. Bei diesem am 20. Oktober 1998durchgeführten Eingriff verschob der Angeklagte die Einbringung des [X.]materials, da ihm dies zu riskant erschien. Bei bestehendem Infekt hättedie Gefahr bestanden, daß das Knochenmaterial sich infiziert und sich die In-fektion explosionsartig ausbreitet mit der möglichen Folge einer [X.] Knochens selbst. Bei einem weiteren Eingriff am 29. Oktober 1998 brachteder Angeklagte das Knochenmaterial ein, verplattete den Knochenspalt undentfernte den Fixateur Externe. [X.] entnahm der Angeklagte zum er-sten [X.] seit September 1998 einen Abstrich aus einem der [X.]. Das Ab-strichmaterial gab er in den normalen Geschäftsgang mit der Folge, daß er erstAnfang November das Untersuchungsergebnis hatte und aus dem sich [X.], daß Keime "zahlreich" vorhanden waren. In der Folge entwickelte sich einmassiver Infekt, der dazu führte, daß sich ein Abszeß bildete, der Anfang No-vember 1998 aufbrach und sich aus einem Pinloch ca. ein halber Liter [X.]. Die Patientin mußte sofort neu operiert werden. Das [X.] entfernt, die Wunde gespült und ein Antibiotikum eingelegt. Ein gleich-zeitig entnommener Abstrich ergab, daß sich die Zahl der Staphylococcus au-reus-Keime auf "massenhaft" erhöht hatte. Die Patientin mußte noch zweimaloperiert werden, das infektiöse Geschehen war jedoch nicht mehr in den Griffzu bekommen. Auch 1999 waren zahlreiche [X.]en notwendig, und [X.] mußte bis in das [X.] Antibiotika nehmen. Die Situation [X.] sich bis Dezember 2002, bis auch im Beckenkamm Keime [X.].Das [X.] hat es als Behandlungsfehler angesehen, daß der An-geklagte trotz der Hinweise auf eine Infektion ohne rechtzeitige und ihm mögli-che Kontrollmaßnahmen das Knochenmaterial in das infektiöse [X.] -hinein in den Oberschenkelknochen einbrachte. Ohne diese Maßnahmen wäreder weitere dramatische Infektverlauf mit hoher Wahrscheinlichkeit vermiedenworden.c) Die Patientin Bi. hatte 1997 einen Autounfall erlitten, bei [X.] sich eine Fehlstellung des [X.] und komplizierte Verletzung [X.] zuzog. Wegen anhaltender starker Schmerzen war [X.] auch ein Jahr später noch in Behandlung. Ihr behandelnder Arztschlug vor, zunächst eine geplante Kur anzutreten und abzuwarten. Bei [X.] könne es sich um Weichteilschmerzen handeln; auch müsse dieMöglichkeit einer Psychosomatik in Betracht gezogen werden. Über die [X.] einer sich entwickelnden Arthrose und über eine mögliche Sprung-gelenksversteifung wurde ebenfalls gesprochen. Die Patientin gab sich mit [X.] ihres Arztes nicht zufrieden und wandte sich im September 1998an den Angeklagten, um bei ihm eine zweite Meinung einzuholen. Obwohl [X.] der Schmerzen nicht eindeutig geklärt war und die Versteifung einesGelenkes ein schwerwiegender Eingriff ist, der grundsätzlich nur bei [X.] oder bei Infektionen indiziert ist, erklärte der Angeklagte der [X.], es gebe in ihrem Fall nur eine einzige Lösung, nämlich die Versteifung desoberen Sprunggelenkes (Arthrodese). Hierdurch werde sie schmerzfrei werdenund sie könne wieder Sport treiben wie früher. Wegen des Versprechens [X.] entschloß sich die Patientin, der Versteifung des linken oberenSprunggelenkes zuzustimmen. Nach der am 1. Oktober 1998 vom Angeklagtendurchgeführten [X.] wurde die Patientin jedoch nicht schmerzfrei. [X.] verschlechterte sich kontinuierlich. Anfang Dezember 1998entfernte der Angeklagte eine der Schrauben, mit der die [X.] worden war, weil sie in das untere Sprunggelenk hineinragte unddort schmerzhafte Irritationen verursachte. Eine zweite Schraube wurde [X.] entfernt. Im Mai 1999 erfolgte die Versteifung des unteren linkenSprunggelenkes, weil sich dort zwischenzeitlich eine durch die Versteifung desoberen Sprunggelenkes bedingte Anschlußarthrose gebildet hatte. Diese [X.] führte nicht zum gewünschten Erfolg, als ein knöcherner Durchbau desGelenkes ausblieb. Es kam in der Folge zu [X.] und zu ei-nem Schraubenbruch. In einer weiteren [X.] Anfang Februar 2000 mußteeine erneute Versteifung des unteren Sprunggelenkes durchgeführt werden.Ein vorwerfbares Verhalten hat das [X.] in folgendem gesehen:Der Angeklagte offenbarte der Patientin nicht, daß bei ihr angesichts der unge-klärten Herkunft der Schmerzen nur eine sehr relative Indikation für eine Ge-lenkversteifung vorlag. Die knöchernen Veränderungen und der [X.] imBereich des [X.] rechtfertigten keine Gelenkversteifung. Er erlangte dieEinwilligung der Patientin nur dadurch, daß er ihr Schmerzfreiheit versprach. [X.] zwar, daß er sie schmerzfrei machen könnte, mußte aber wissen, daßer ihr angesichts aller Umstände keine Schmerzfreiheit versprechen konnte. [X.] Aufklärung über die Risiken einer Versteifung des [X.] hätte die Patientin ihre Einwilligung zur Arthrodese nicht gegeben.d) Der [X.] Polizeibeamte M. hatte im Jahre 1995 ei-nen Autounfall, bei dem er unter anderem einen [X.] mit einer Hüft-pfannenfraktur erlitten hatte. Ihm war ein künstliches Hüftgelenk mit abstützen-dem Beckenring eingesetzt worden. Im Jahre 1999 wurde das [X.] verschob sich. Dadurch entstanden ein Beckenhochstand und eine Hüft-pfannenarthrose sowie ein Arthrosenspalt von ca. 4 bis 5 cm. Unter [X.] Bekannten kam der Patient nach [X.] und wurde einem Arzt in einemanderen Krankenhaus vorgestellt. Dieser erkannte, daß die Problematik [X.] war, er fühlte sich allein überfordert. Er nahm Kontakt zum Angeklagten- 11 -auf, den er im vorliegenden Fall für einen geeigneten Spezialisten hielt. [X.] überein, den Patienten gemeinsam zu operieren. Man war sich einig,daß die Hüftgelenksprothese ausgetauscht werden müsse. Der [X.] dem Patienten, es sei eine schwierige [X.]; er versuche sowohl [X.] als auch das Becken zu operieren, das Becken müsse stabilisiert und [X.] ausgetauscht werden. Er werde versuchen, den [X.] so weit wie möglich auszugleichen. Der Patient vertraute dem Ange-klagten voll und ganz und äußerte sinngemäß, er solle es so machen, wie er esfür richtig halte.Die [X.] erfolgte am 24. September 1999 zwischen 9.00 und15.30 Uhr. Über einen äußeren Zugang wurde von außen ein Prothesenwech-sel vorgenommen, indem eine Platte, die das Becken stabilisieren sollte, einge-bracht wurde. Um in diesem Bereich ordnungsgemäß arbeiten zu können, müs-sen die großen Gefäße, nämlich die arteria [X.] und die vena iliacaexterna, mit einem Gummizügel bzw. einer Gummischlaufe angeschlungenwerden, damit sie hoch- und vom eigentlichen [X.]sgebiet [X.] können. Der Angeklagte schlang jedoch die genannten Gefäße [X.], sondern beließ sie dort, wo sie natürlicherweise liegen. Er arbeitete [X.] an der [X.] entlang, modellierte die stabilisierende [X.] schraubte sie am Knochen an. Die Platte kam hierbei über der Vene undder Arterie zu liegen. Dies führte dazu, daß die Arterie zwischen der letzten undvorletzten Schraube ein- und abgeklemmt wurde, was zu einem inneren Gefäß-abriß und zu einem Abbruch der Blutversorgung im linken Bein führte. Die Venewurde von der letzten Schraube mittig perforiert. Im Zusammenhang mit [X.] kam es zu einer kleinen Blutung, die der Angeklagte [X.] stillte. Weder wurde der Gefäßdefekt bemerkt noch wurde- 12 -nach Beendigung der [X.] das Bauchtuch aus dem [X.]sbereichentfernt.Während der Nachtschicht auf der chirurgischen Intensivstation [X.] das Personal, daß das linke Bein des Patienten kalt und weiß war undein Fußpuls nicht tastbar war. Eine sofort veranlaßte und durchgeführte Dop-pelsonographie bestätigte die fehlende Durchblutung des Beines. Der Patientwurde in der Nacht ab 3.50 Uhr von einem Gefäßchirurgen operiert. Die be-schriebenen Gefäßverletzungen wurden festgestellt und die Vene wurde unterder Platte hervorgeholt und die durch die Schrauben verursachten Löcher [X.] genäht. Die Arterie mußte mittels einer Prothese rekonstruiert werden. [X.] wurde durch den Gefäßchirurgen geborgen, ohne [X.] ein Schaden für den Patienten entstanden wäre.Aufgrund der fehlerhaften Versorgung der Arterie und der Vene im [X.]sbereich und der daraus unterbrochenen Durchblutung kam es nicht nurüber einen Zeitraum von zwölf Stunden zum teilweisen Absterben des linkenBeines, sondern es entwickelte sich bis zum nächsten Tag eine Thrombose.Diese machte weitere [X.]en notwendig. Nach zahlreichen weiterenKomplikationen wurde im Juni 2002 die gesamte Hüftprothetik entfernt, da [X.] eine Fistel gebildet hatte. Der Patient lebt jetzt ohne jede Prothese, daslinke Bein ist weitgehend nicht benutzbar. Eine mögliche Amputation steht imRaum.3. Die [X.] hat angenommen, der Angeklagte habe sich im [X.] Patienten [X.] einer (vorsätzlichen) Körperverletzung schuldig [X.]. Der Patient habe in eine "dorsale Kapselraffung" eingewilligt. Diese [X.] einen nicht so durchgeführt und sei auch zum anderen nicht indiziert ge-- 13 -wesen. In die [X.] "Bergung der [X.]" habe der Patient nicht ein-gewilligt und habe auch nicht einwilligen können, weil der Angeklagte dem [X.] gegenüber den Abbruch der [X.] bewußt verschwiegen habe. [X.] drei anderen Fällen hat die [X.] nur fahrlässiges Handeln des [X.] angenommen. Im Fall der Patientin B. habe [X.] bei der [X.] vom 29. Oktober 1998 von dem vorhandenenInfekt wissen können und müssen. Unabhängig davon, daß die Patientin überdas hohe Infektionsrisiko nicht aufgeklärt worden sei, das mit der [X.] verbunden sei, habe keine Einwilligungsfähigkeit vorge-legen, da die Maßnahme des [X.] bei dem In-fekt, so wie er tatsächlich vorgelegen hatte, nicht mehr vertretbar gewesen sei.Im Fall der Patientin Bi. hat die [X.] angenommen, es habelediglich eine sehr relative Indikation für eine Versteifung des oberen Sprung-gelenkes vorgelegen. Dies habe der Angeklagte der Patientin nicht offenbartund das Einverständnis der Patientin nur dadurch erlangt, daß er ihr [X.] versprochen habe. Daß die Patientin ohne das Versprechen [X.] in die [X.] nicht eingewilligt hätte, sei dem [X.] gewesen. Im Fall M. habe der Angeklagte bei dem Eingriffentgegen der ihm bekannten [X.]stechnik sorgfaltswidrig die arteria [X.] [X.] nicht ordnungsgemäß versorgt. Dies habe zur Folge [X.], daß die Arterie und die Vene zwischen Platte und Knochen [X.] 14 -B.I. Revision der [X.] greift die Strafzumessung insgesamt an. Die[X.] habe wesentliche strafzumessungsrelevante Gesichtspunkte un-erörtert gelassen. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters.Es ist seine Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er inder Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des [X.], die wesentlichen ent- und belastenden Umstände festzustellen, sie zu [X.] und gegeneinander abzuwägen. Das Revisionsgericht kann nur ein-greifen, wenn die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, gegen [X.] anerkannte Strafzwecke verstoßen oder wenn sich die verhängte [X.] oben oder unten von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zusein, so weit löst, daß sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräum-ten Spielraums liegt. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle ist ausge-schlossen ([X.]St 34, 345, 349; 29, 319, 320, zuletzt [X.], 124,st.Rspr.). In Zweifelsfällen muß das Revisionsgericht die vom Tatrichter vorge-nommene Bewertung hinnehmen ([X.]St 29, 319, 320; [X.]R StGB § 46Abs. 1 Beurteilungsrahmen 1). Nach diesen revisionsrechtlichen Maßstäben istdie Strafzumessung nicht rechtsfehlerhaft.2. Soweit beanstandet wird, die [X.] habe in den ihrer Strafzu-messung vorangestellten Erwägungen die Presseberichterstattung über [X.] "erkennbar zugunsten" des Angeklagten gewertet, trifft dies nicht zu.Zwar wird ausgeführt, der Angeklagte und seine Familie wären [X.] gewesen, die dazu führten, daß die Familie seit Ende 2001 in [X.] lebt. Die [X.] hat jedoch nicht die [X.] -stattung als solche zugunsten des Angeklagten gewertet, sondern vielmehr [X.] des Arbeitsplatzes und der beruflichen Stellung dargestellt. Allein [X.] sie einen die Schuld mindernden Umstand gesehen. Dies steht im Einklangmit der ständigen Rechtsprechung des [X.] ([X.]R StGB § 46Abs. 1 Schuldausgleich 2 m.w. Nachw.). Dies ergibt sich schon daraus, daß siedie prozeßbegleitende Berichterstattung in den Medien als "mitbedingt" dafürgesehen hat, daß die berufliche Karriere des Angeklagten in der Universitätskli-nik beendet und er in Folge des anhängigen Disziplinarverfahrens seinen Be-amtenstatus verlieren dürfte ([X.], 61). Deshalb kommt es auch nicht daraufan, ob die Bewertung der Berichterstattung durch die [X.] zutreffendist, was der [X.] ohnehin nicht überprüfen kann, da insoweit eine Aufklärungs-rüge, die den Inhalt der Presseartikel wiedergibt, nicht erhoben [X.] Die Staatsanwaltschaft beanstandet weiter, die [X.] habe [X.] des Patienten [X.] bei der Strafzumessung zum Nachteil des [X.] ausreichend berücksichtigt, daß dieser der mitoperierenden Ärztin[X.] die Anweisung gegeben habe, den [X.] nicht im Operati-onsprotokoll zu erwähnen. Auch später habe der Angeklagte in den von ihmverfaßten [X.]sberichten den Abbruch nicht erwähnt. Die Dokumentationeines [X.]sablaufes sei eine wesentliche Dienstpflicht des verantwortli-chen Operateurs. Das Unterlassen dieser Dokumentation sei eine schwerwie-gende Dienstpflichtverletzung. Gleiches gelte für die Dokumentation der späte-ren Bergung der [X.], die nach den getroffenen Feststellungen des[X.]s ebenfalls in den späteren [X.]sberichten keine Erwähnungfinde.Dies ist allerdings, worauf die Staatsanwaltschaft zu Recht hinweist, eineschwerwiegende Pflichtverletzung. Der [X.] entnimmt dem [X.] -menhang der Urteilsgründe, daß die [X.] diesen bestimmenden [X.] gewürdigt hat. Sie hat bei den vorangestellten allgemeinenStrafzumessungserwägungen ausgeführt, daß sich gerade in diesem Fall eineungewisse Unfähigkeit des Angeklagten gezeigt habe, mit Komplikationensachgerecht umzugehen und tatsächliche oder vermeintliche "Fehler einzuge-stehen". Die [X.] führt diese persönlichen Defizite des Angeklagten aufeine zu schnelle und steile Karriere und dem damit verbundenen erheblichenProfilierungsdruck zurück, dem der Angeklagte nicht gewachsen sei ([X.] Kammer hat damit die selbstherrliche Vorgehensweise des Chefarztes indem [X.]steam, die sich in der Verletzung der Dokumentationspflichten,der Beeinflussung des ihm unterstellten [X.] und der [X.] Patienten dokumentierte, durchaus gesehen, hat sie aber letztlich andersgewichtet, als von der Beschwerdeführerin gewünscht. Ein beachtlicher Wer-tungsfehler liegt damit nicht vor.4. Ebenso unbegründet ist die Beanstandung, die [X.] habe inden Fällen Bi. und B. die vom Angeklagten zu [X.] gleichbehandelt, obwohl diese unterschiedlich und nicht ver-gleichbar sei. Im Fall Bi. hat das [X.] das Ausmaß der Sorgfalts-widrigkeit für höher als im [X.] erachtet ([X.]). Die [X.] hat den Umstand, daß die Patientin B. vom Angeklagten nichtüber das mit dem Einbringen des [X.] verbundene erhöhte Infek-tionsrisiko aufgeklärt wurde, nicht als einen bestimmenden Strafzumessungs-gesichtspunkt im Sinne von § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO erachtet. Sie hat insoweitfestgestellt, daß die Patientin mit der [X.] einverstanden gewesen wäre,wenn der Angeklagte ihr gesagt hätte, das Risiko "könne man in Kauf [X.]). Wesentlich für die Strafzumessung war deshalb, daß das [X.] 17 -gen des [X.] nach den dem Angeklagten bekannten [X.] nicht einwilligungsfähig war ([X.] 57).5. Soweit die Beschwerdeführerin im Fall M. die Annahme einer be-wußten Fahrlässigkeit als strafschärfenden Gesichtspunkt vermißt, kommt esauf die ausdrückliche Einordnung einer Fahrlässigkeit als "bewußt" für [X.] nicht an. Entscheidend ist entsprechend § 46 Abs. 2 StGB,daß das Gericht "das Maß der Pflichtwidrigkeit" feststellt und die Intensität derPflichtwidrigkeit bei der Strafzumessungsbeurteilung nachvollziehbar bewertethat. Die [X.] hat die erheblichen Folgen dieser Tat berücksichtigt undauch bewertet, daß bei Rechtzeitigkeit der anstehenden "Revisionsoperation"bleibende Schäden für den Patienten M. ausgeblieben wären ([X.]).6. Schließlich hält auch die Entscheidung, von der Anordnung eines Be-rufsverbots nach § 70 Abs. 1 Satz 1 StGB abzusehen, rechtlicher Überprüfungstand. Die ins Ermessen des Gerichts gestellte [X.] "Berufs-verbot" soll die Allgemeinheit vor den Gefahren schützen, die von der [X.] Berufs durch hierfür nicht hinreichend zuverlässige Personen ausgehen(vgl. [X.] in [X.]. § 70 Rdn. 1, 18). Sie kann u. a. gegen [X.] werden, der wegen einer rechtswidrigen Tat verurteilt wurde, die erunter Mißbrauch seines Berufs oder unter grober Verletzung der damit verbun-denen Pflichten begangen hat, wenn eine Gesamtwürdigung des [X.] undder Tat die Gefahr erkennen läßt, daß er bei weiterer Ausübung dieses Berufsvergleichbare Straftaten begehen werde. Entsprechend dem Gefahrenabwehr-zweck des § 70 Abs. 1 StGB muß der Mißbrauch oder die Pflichtverletzung ineinem inneren Zusammenhang mit der Berufsausübung oder deren regelmäßi-ger Gestaltung stehen und so symptomatisch die Unzuverlässigkeit des [X.]in seinem Beruf erkennen lassen (vgl. zum Schutzzweck des § 70 [X.] 18 -BVerfG, [X.] des Zweiten [X.]s, [X.]. v. 30. Oktober 2002- 2 BvR 1837/00; [X.] aaO § 70 Rdn. 18; [X.] in [X.]/[X.], [X.]., § 70 Rdn. 6 f.; Tröndle/[X.], StGB 51. Aufl. § 70 Rdn. 3).Eine solche generelle Unzuverlässigkeit im Arztberuf hat die [X.] nicht festgestellt. Sie hat das Vorliegen der Voraussetzungen für die Ver-hängung eines [X.] verneint, weil weder die einzelnen noch die [X.] der festgestellten Behandlungs- und Aufklärungsfehler Hinweise dar-auf geben, daß der Angeklagte seinen Beruf bewußt und planmäßig zur Bege-hung von Körperverletzungsdelikten mißbraucht hat ([X.]/Kühl, [X.] Aufl. § 70 Rdn. 3 m.w. Nachw.). Der [X.] vermag auch im übrigen keinenErmessensfehler in der von der [X.] angestellten Gesamtwürdigung zuerkennen. Der Gesetzgeber hat dem Tatrichter bewußt einen weiten Ermes-sensspielraum zur Verfügung gestellt, um unbillige Ergebnisse bei dieserschwerwiegenden Rechtsfolge zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. V/4095, S. 38;Sander in Sonderheft für [X.], [X.], 59). Die Kammer ist unterWürdigung des der Person und der Stellung des Angeklagten als Chefarzt einerUniversitätsklinik und seiner Taten zu der - revisionsrechtlich ohnehin nur ein-geschränkt überprüfbaren - Prognose gelangt, daß dieser in Verbindung mitseinem Arztberuf künftig keine vergleichbaren Rechtsverletzungen mehr bege-hen werde. Ob die berufliche Karriere des Angeklagten dabei tatsächlich, wievon der [X.] angenommen ([X.] 64), beendet ist oder etwa als nie-dergelassener Arzt fortgesetzt werden kann, kann letztlich dahinstehen. Die[X.] ist jedenfalls davon überzeugt, daß das durchgeführte Strafverfah-ren mit der Verurteilung und allen seinen Begleiterscheinungen den Angeklag-ten deutlich beeindruckt und ihm die Folgen der eigenen Überschätzung [X.] und Möglichkeiten drastisch vor Augen geführt haben. Die [X.] dabei auch die Schwere der von der Staatsanwaltschaft im [X.] -mit den beiden Eingriffen beim Patienten [X.] festgestellten Pflichtverletzungeninnerhalb des [X.]steams gesehen. Sie hat deshalb die verfahrensgegen-ständlichen Behandlungs- und Aufklärungsfehler als situativ bedingte Fehllei-stungen des ansonsten qualifizierten Angeklagten angesehen. Die dafür maß-geblichen Erwägungen, daß die festgestellte Selbstüberschätzung in diagnosti-scher Hinsicht und der Mangel an Selbstzweifeln auf eine zu schnelle und steileKarriere zurückzuführen sind und der Angeklagte in seiner damaligen [X.] jüngster C-4-Professor und Ärztlicher Direktor unter erheblichem Profilie-rungsdruck stand, dem er im Ergebnis nicht gewachsen war, sind nachvollzieh-bar und lassen einen Ermessensfehler nicht erkennen ([X.] 60, 64).II. Revision des [X.] Der Angeklagte greift mit der Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2StPO im Fall des Patienten [X.] die tatrichterlichen Feststellungen zur [X.] medizinischen Indikation für die Durchführung einer Kapselraffung in derzweiten [X.] an und meint, der Sachverhalt über die Indikation sei nichtausreichend aufgeklärt. Die Aufklärungsrüge ist jedenfalls unbegründet. [X.] beratene [X.] ist auf der Grundlage des erstattetenmedizinischen Gutachtens und nach verständiger Würdigung des sonstigenBeweisergebnisses, insbesondere aber aufgrund der bei den [X.]en be-teiligten Ärzte und [X.]sschwestern, zu dem [X.] [X.], daß die vom Angeklagten vorgegebene Indikation für den zweiten ope-rativen Eingriff wegen einer angeblichen Schulterinstabilität nicht bestand, [X.] vielmehr der Bergung der [X.] diente. Auf die [X.] der vom Angeklagten nur zum Schein durchgeführten oberen Kap-selraffung kommt es daher nicht an.- 20 -2. Soweit der Beschwerdeführer die Verwertung der Aussagen der ÄrztinDr. Br. und der [X.]sschwester D. durch das [X.] be-anstandet, hat er einen Rechtsfehler nicht aufgedeckt. Auf eine unterbliebeneBelehrung über ein mögliches Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 [X.] die Revision nicht gestützt werden, weil diese Vorschrift - anders als etwa§§ 52, 252 StPO - nicht dem Schutz des Angeklagten, sondern ausschließlichdem des Zeugen dient (Rechtskreistheorie, st. Rspr., vgl. [X.]St 1, 39, 40; 11,213, 219; 38, 302, 304; [X.], [X.] Aufl., § 55 Rdn. 17;KK/[X.], [X.]., § 55 Rdn. 19; [X.], [X.]., § 55 Rdn. 28m.w. [X.] Schließlich hat auch die Verfahrensrüge, das [X.] habe [X.] Dr. Br. entgegen § 60 Nr. 2 StPO rechtsfehlerhaft vereidigt, kei-nen Erfolg. Feststellungen, die auf ein strafbares Verhalten der beim zweitenoperativen Eingriff beim Patienten [X.] anwesenden Zeugin deuten, sind in [X.] nicht enthalten. Der [X.] kann im übrigen mit Sicherheit aus-schließen, daß das [X.] zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre,wenn es die Zeugin nicht vereidigt hätte. Das Urteil stellt an keiner Stelle auf [X.] der Zeugin, sondern allein auf deren schlüssigen Angaben ab, dievon der unvereidigt gebliebenen Zeugin D. bestätigt wurden und sich als einweiteres Indiz nahtlos in die Gesamtwürdigung des [X.]s einfügen.4. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der vom Angeklagten allgemeinerhobenen Sachrüge hat keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil aufgezeigt.Insbesondere ist im Fall des Patienten [X.] nicht zu beanstanden, daß die[X.] den Angeklagten in diesem Fall wegen vorsätzlicher Körperverlet-zung nach § 223 Abs. 1 StGB verurteilt hat. Die Kammer ist zutreffend von demrechtlichen Ansatz ausgegangen, daß ärztliche Heileingriffe nur durch eine von- 21 -Willensmängeln nicht beeinflußte Einwilligung des Patienten gemäß § 228StGB gerechtfertigt sind ([X.]St 16, 309 st. Rspr.). Sie hat rechtsfehlerfrei fest-gestellt, daß für die [X.] zur Bergung der [X.] keine Einwilligungvorlag, weil der Angeklagte in den Aufklärungsgesprächen dem Patienten undseinen Eltern die Notwendigkeit der zweiten [X.] zur Kapselraffung derSchulter vorgetäuscht und die abgebrochene [X.] bewußt nicht [X.] hat. Aufgrund der eindeutigen Feststellungen, nach denen der Patient[X.] zur Entfernung der abgebrochenen [X.] keine Einwilligung gege-ben hätte, war für die Annahme kein Raum, die Rechtswidrigkeit habe deshalbentfallen können, weil der Eingriff de lege artis durchgeführt und der Patient beiwahrheitsgemäßer Aufklärung in die durchgeführte [X.] eingewilligt hätte(vgl. [X.], [X.]. v. 15. Oktober 2003 - 1 StR 300/03).Nack Wahl Boetticher Kolz [X.]

Meta

1 StR 319/03

20.01.2004

Bundesgerichtshof 1. Strafsenat

Sachgebiet: StR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2004, Az. 1 StR 319/03 (REWIS RS 2004, 4966)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2004, 4966

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